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当我引人这个话题的时候,我曾经说过,像“D 诉英国
全国儿童保护协会”案和格兰纳达案这样的案件提出了有关
审判理论的一个重要问题,因为在这些案件中,有关什么东
西导致总体福利的论证在民事诉讼中似乎起着举足轻重的作
用。各方的分歧不仅在于当下终极的实体性权利,而且在于
将被用来判决那个终极问题的法律手段,法官采取不同手段
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
对整个社会产生的影响力,至少波及到了他们对那个程序问
题的裁决。难道那个实践对一般假定“审判是原则问题而不
是政策问题”提出了质疑,或者难道它为之提供了一个愚蠢
的例外?
我们应当注意到,首先,即使把程序问题当作明确的政
策问题来判决,也并不直接矛盾于当前的实质问题是原则问
题的主张。这来自以下事实:我们讨论过的成本效益社会的
实践,就刑事方面而言,逻辑上并不矛盾,但是存在着道德
的不一致性,它与我们在那个社会中发现的道德不一致性相
呼应。因为,“审判是一个原则问题”这个观念―假如法律
是站在他一边的,他便注定会燕得某个官司,即使整个社会
将因此而有所损失,即使他所依靠的法律原来是基于政策而
获得正当化的― 的前提是,至少应当赋予道德伤害以某个明
确的重要性;假如真的如此,那么把防止这个道德伤害的程
序留给否认那个前提的功利主义算法去处理在道德上便是不
一致的。
不过,这些反省也揭示了为什么以下原始描述是错误的:
在〃 D 诉英国全国儿童保护协会”案和格兰纳达案之类的案
件中的程序问题是基于政策作出判决的。因为在这些案件中
提出的中心问题是,依据其拥有的与反映在整个民法中的道
德伤害理论某个精确水平相一致的一般权利断言某个程序优
势或好处的一方,是否有权获得这些权利或好处。这个问题
是我们区分出的第二项权利的内容。它说明了为何法官的算
法不同于(假如该原始描述是令人满意的,那么但愿它们是)
我们为成本效益社会中的刑事诉讼设想的那些算法。判决证
据和程序疑难案件的法官不只是对以下两者进行平衡而已,
一边是与不精确判决相联系的赤裸裸的伤害,另一边是由增
加不精确判决风险的程序或规则所带来的社会收益。相反,
一旦我们给出了由我们揭示出的区分,我们便可以看到,这
些算法正是适合一个正义图式的算法,那个图式承认我们确
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
认其为法定权利的明确的程序权利。
当用司法修辞学来揭示的时候,这个事实有时是模糊的。
例如鲁拍特* 克罗斯(Rupert Cross )引用了埃德蒙,戴维斯
( Edmund Davies )在“D 诉英国全国儿童保护协会,,案中
的以下陈述:
泄露与判决某项争议相关的所有证据毕竟涉及到一个重
要的公共利益问题,这个有待于解决的问题是,以下情况是
否得到了清楚的证实,在特定案件中,公共利益仍然要通过
排除证据(尽管具有相关性)而得到更好的维护。总的说来,
如果这个问题仍然有疑问,那么泄密就应当得到执行。[8 '
这乍看起来像是有关庸俗成本收益平衡的语言,其中充
塞着赞成泄露相关情报的说辞。但是再作思忖便可以发现,
那样来理解是根本不得要领的。
以下想法是不明智的:公众在获悉错误地控告D 虐待子
女的某个特定人物的身份方面具有“重要”利益,或者公众
在获悉受控错误地指控他人的所有人的特殊身份方面具有
“重要”利益。很难设想如果拥有了那份情报,公众可能比
较理智地作出某些政治决定。也许有一些心术不正的人,假
如他们可以在早报上看到告密者的姓名,那么他们的效用便
会得到提高。但是,假如英国全国儿童保护协会的工作由于
泄密可能受到损害,那么这个效用所得不能被认为超过了儿
童的效用所失,并且在“有疑点的”案件中,这个效用将不
可能使支持泄密合法化。诚然,我们必须理解从公众对情报
的兴趣推导出公众对正在被执行的正义的兴趣的推论,而不
是推导出公众对情报本身的兴趣的推论。但是,假如由此推
导出公众实际上关心在民事诉讼中被执行的正义,这样的情
报也将误导公众,因为,比如在盖洛普民意测验中,这是可
能被泄密的。因为既没有一个他的法官同僚也没有任何一个
其他的人确切地知道公众对这件事情表现出多大的关切―
诚然某些人比另一些人更加关心,而有的人根本不关心― 他
或其他任何一个人都不会认为,在那些无法回避的时期里,
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
当整个公众更少关心此事时,在诉讼期间被泄密的材料就更
少,这也许是因为公众更热衷于一些季节性的热点问题,如
全球方程式赛车。
公众对泄密或正义的兴趣的参照物只有作为虚假的或误
导人的个人权利的参照物,亦即作为以下精确性水平上的参
照物才是有意义的:诉讼当事人应当具有与公共利益相对的
权利,如在有益的新闻机构和报社信息流动方面的权利。因
为公众的确对这些制度的效率具有一种直截了当的兴趣,在
某种功利主义分析中能够捕获到那种兴趣。在这些案件中,
问题在于诉讼当事人是否具有达到用道德风险术语来测量的
某个精确性水平的权利,那项权利必须胜过其他重要而合法
的社会利害关系。这是一个原则间题,而不是一个政策问题,
虽然它在许多方面是一个特殊的原则间题。我希望本文的讨
论已经把这一点交待清楚了。
首先,这个问题要求,在决定一项权利内容的过程中,
要注意到不同规则和实践的社会后果。我在别的地方试着区
分了政策问题和原则问题,其中包含着一些意义重大的思考,
以抵制这两种社会问题的不幸合并[9 ]。各种结果成为执行
当下讨论的权利的各种算法的组成部分,这是以极私密的方
式对道德伤害的重要性给予前后一致的评价的权利。因为除
了相对地亦即通过列出几种社会收益来证实或证伪遭受一种
特殊道德伤害所承担的风险以外,语言并没有向我们提供有
助于以充分细致的方式陈述那个内容的手段。这就是我一直
在痛苦地强调的某个事情的结果,即当前的权利是应当承认
道德伤害风险的特殊重要性的权利。它不是在审判过程中应
当达到某个特殊的、可以独立描述的、具有完全精确性水平
的权利。假如一个特殊证据规则将从边际上提高审判的精确
性,并且无论在总开支方面,还是在竞争政策方面,它都不
会增加社会成本,那么,法院未能采纳那个规则将表明,它
把非正义的风险几乎评估为零。但是,假如通过大量增加社
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
会成本,一个规则将提高精确性,那么法院未能采纳那个规
则将一致于非正义的风险的确极其高昂的评估。
在“D 诉英国全国儿童保护协会”案中,原告认为,假
如民事非正义的风险被给予正常的力量,那么那个风险的危
险性将比因泄露告密者姓名而导致的社会损失更严重。要是
不仅不考虑在一般意义上的民事案件中附加到非正义风险上
的价值― 那是埃德蒙* 戴维斯评论一些有疑问案件时提到
的价值― 而且不考虑那个代理机构的工作对社会产生的综
合价值,那么便不存在法院借