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指导”。西方国家：放任自由——政府适当干预——逐渐重视行政指
导。我国：转型时期政府主导型混合经济
（2）信息化时代与行政指导
（3）当代行政管理的合作、非强制性特征
2．行政指导的法律问题
【行政指导与法律授权】
行政指导作为一种不具有强制力的行为，根据当代灵活的、非
机械的依法行政原理，其无需法律的明确授权就可以作出。但是，由
于实践中行政指导有各种作用，在日本，有学者认为，行政指导是否
要有法律依据的问题，不能一概而论，需要视行政指导是否具有消极
限制作用而定。若行政指导是积极授益的，则无需法律依据，否则，
还是要受严格的依法行政原理约束。
【行政指导与法律约束】
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行政指导依然还是一种行政活动，故而不得与法律相抵触，具
体而言：不得超越组织法规定之权限；受法律一般原则的拘束，如比
例原则、平等原则、信赖保护原则、禁止反言原则等。
另外，由于行政指导是一个行政机关享有较大自由裁量权的活
动，制定法虽然不能规定行政机关何时作出行政指导、作出怎样的行
政指导，但法律可以规定行政指导需要考量的因素，以便在一定程度
上促使其合理运作。
【行政指导与法律程序】
（1）决策程序
行政指导决策中的听取意见程序，可以有听证或者审议会。审
议会制度是日本创建的，比如日本的经济计划是由经济审议会主持制
订并由内阁会议决定。经济审议会由产业界、金融界、学术界、工会、
新闻界以及消费者代表组成，被誉为促进官民协调的重要形式。
我国《90 年代国家产业政策纲要》（1994）：“建立国家产业政策
审议会制度，有关部门提出的产业政策和对产业政策发展有重大影响
的政策草案，须经国家计委审查和协调，并由国家计委组织国务院有
关部门、产业界、学术界和消费者群体进行科学论证和民主审议后，
由国家计委会同有关部门报国务院批准后发布执行。”
目前，一则，审议会制度只在少数行政指导决策领域，而且，
其地位缺乏法定性；二则，审议会委员缺乏民间性、代表性；三则，
审议会议事程序没有规则化。
（2）实施程序
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必须向相对人说明行政指导的宗旨、内容
行政指导以口头宣布时，相对人有权请求取得有关的书面文件
【行政指导与法律救济】
（1）案例：某市政府下发一个指导性文件，主要内容是，本市
彩电生产者应该生产DVD，理由是彩电市场饱和，第二年的DVD 的
市场看好。于是，有两家放弃了彩电市场，改为生产DVD。结果，
第二年DVD 的销路并不好，使两个生产厂家遭受重大经济损失。
根据现有的司法解释，行政指导尚不能被诉。不过，亦有学者
认为基于信赖保护原则，应该赋予行政诉讼救济、国家赔偿救济。尤
其是，当行政机关以指导为名行行政命令之实的时候，使得“行政指
导”实际具有强迫服从的效果时，应该认为其已经不再是真正意义上
的行政指导，即便在现有框架内，亦可以考虑对其提出诉讼。
（2）1994 年国务院针对1993 年棉花减产致使大中城市国有棉
纺企业原材料紧缺、经营困难的现状。为组织好棉纱的均衡生产，加
快纺织工业的结构调整和技术改造，在《关于搞好纺织工业生产和调
整工作的通知》中要求各级政府劝告各国有棉纺企业从大局出发，控
制棉纱生产总量，如不听劝告，盲目超产的企业要采取控制棉花供应，
限电和控制流动资金贷款等行政、经济手段，促其减产、停产。
这是一个具有事实上强制力的行政指导。可以看到：一方面，
国有企业被认为具有独立的经营自主权，承认其成为市场主体，另一
方面，国家对国有企业依然保持控制，不让其经历市场海洋的“大风
大浪”。这也是行政指导在中国多具有事实上强制性的原因之一。
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第八节 行政司法
一、行政司法
1．涵义与特征
【涵义】
行政司法是行政机关作为行政或者民事争议双方之外的第三
者，按照准司法程序审理特定案件、裁决特定争议的活动。
（1）行政司法是相对于法院司法而言的；
（2）行政司法的客体包括：传统的民事性质的案件 （因与行政
管理有关、或者处理这些案件需要专门技术、经验或知识）；行政案
件（与行政管理有关、涉及行政管理专门经验、知识、保证行政内部
纠错）
【特征】
（1）与一般执法行为的区别
双方关系和三方关系；适用近似于法院司法审判的程序。
（2）与普通司法的区别
管辖权的完整性；程序的性质；裁决的终局性；体系的统一性。
2．行政司法兴起的原因
（1）争议增多，法院负担加重；
（2）行政管理的需要；
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（3）争议的技术性、专门知识性增强；
（4）程序简便。
二、行政裁决
1．概念
【基本界定】
行政主体居间对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相
关的、特定的民事纠纷进行审理并作出裁决。
【与行政调解、行政仲裁的区别】
（1）行政裁决与行政调解
行政调解是争议双方当事人在自愿的基础上，由行政机关主持，
通过协商达成协议。行政调解往往在实践中成为前置程序，但调解不
应成为强制程序。对调解不服的，可以作为民事案件向法院起诉。
（2）行政裁决与行政仲裁
行政仲裁是行政机关遵循仲裁程序解决平等主体之间的民事争
议的活动。在《仲裁法》颁布之前，大量的经济合同争议、劳动合同
争议都通过行政仲裁。《仲裁法》通过后，行政机关主管的仲裁绝大
部分交给民间仲裁委员会。（国家职能社会化的又一体现）其实际上
是恢复仲裁的本来面目，仲裁以双方之间的合意为前提，而原来的经
济合同仲裁只要有一方向行政机关提出，另一方就必须接受仲裁。
目前，劳动争议仲裁、人事争议仲裁。对劳动争议仲裁不服，
可向法院提起民事诉讼；人事争议仲裁是终局的。
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2．行政裁决的种类
（1）权属纠纷裁决（主要是自然资源权属纠纷）
（2）知识产权纠纷裁决（如专利局对专利异议的审理、裁决，
专利复审委员会对专利异议的审查、裁决）
（3）民事侵权赔偿纠纷的裁决（治安管理、医疗、食品卫生、
产品质量等）
3．我国行政裁决的特点
当前，行政裁决虽然大量存在，但是：
（1）从机构设置看，除了在专利、商标领域有专利复审委员会、
商标评审委员会以外，一般行政裁决都没有专门的机构。而且，即便
是专利复审委员会、商标评审委员会也只是行政机关内部机构，不像
行政裁判所。
（2）从人员构成、任命看，还难以保障独立性。
（3）从程序看，行政裁决的准司法程序规则还不够完善。
三、我国专门行政裁判制度
（1）在我国，现有的专门行政裁判制度，主要是指行政机关内
设专司行政裁判职能的机构，受理和裁