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袭来的重要的遗产是,“我们生而具有的法律”的创造被看作是一个有学问的阶级的特权,这一特权从未有人成功地动摇过。
都市的理性主义,像智者派和斯多葛派的情形一样,一直忙于“自然法”的工作,从奥尔登多尔普(Oldendorp)和波狄诺斯(Bodinus)对它的创立到黑格尔(Hegel)对它的瓦解。在英国,伟大的柯克(Coke)成功地捍卫了自行发展的日耳曼习惯法,抵挡了都铎家族(Tudors)想引入《法理会要》的法律的最后尝试。但是,在大陆,博学者的体系却以罗马的形式直接发展为德意志的各邦法典和法国旧制度(Ancien Régime)的框架,后来的《拿破仑法典》就是以这一框架为基础的。因此,布莱克斯顿(Blackstone)的《英国法释义》(mentaries on the Laws of England)(1765年)是唯一的纯粹日耳曼法典,而它出现的时候,浮士德文化已经开始步入其文明阶段了。
八
由此我达到了我的目的。环顾左右,我看到了三种法律史,它们仅仅由口传的和文字的形式的要素而联系在一起,并自动地或被迫地相互传递,但从未向新的使用者揭示构成其基础的外部存在的性质。其中有两种历史是完成了的。第三种是我们自己正位于其中的那种历史——而且正处于一个决定性的关头,在这个关头,该轮到我们着手那庞大的建构工作了,这工作是罗马和伊斯兰各自为了自己并在其全盛时期已经在我们之前完成了的。
迄今为止,“罗马”法对我们起了什么作用呢?它破坏了什么呢?它在未来对于我们又意味着什么呢?
在我们的法律史中,有一个东西作为基本的动因贯彻始终,那就是书本与生活的冲突。西方著作并不是一种神谕或魔术师的、具有麻葛式的下意识(under…sense)的文本,而是一部保存下来的历史。它是被压缩的过去,需要通过我们对它的阅读而变为将来,它的内容将在我们这里得以复活。浮士德式的人不像古典人那样,旨在使他的生活达于一种自足的完满状态,而在于继续一种生活,这种生活在他以前很久就出现了,并将在他以后很久才结束。对于哥特式的人来说——只要他真正地反思他自己——问题不在于他是否应当寻求他的存在与历史的联系,而在于在什么方向上去寻求那些联系。他需要一种过去,为的是发现其在当下的意义和奥秘。在精神的方面,那自行呈现于他面前的过去,便是古代的以色列;在世俗的方面,便是古代的罗马,他在他的周围处处都能看到罗马的遗迹。那受到崇敬的事物之所以受到崇敬,不是因为它是伟大的,而是因为它是古老的和遥远的。如果这些人知道了埃及,他们就不会注意罗马,而我们的文化的语言也就会有不同的发展。
由于西方文化是书本的文化和读者的文化,所以,其在所有领域对古典文本的“接受”就犹如罗马法在德意志被“接受”一样,而对这些文本的进一步发展,采取的是缓慢的和不自愿的自我解放的形式。在这种文化中(在麻葛型的东方,情况有所不同),对亚里士多德、欧几里得和《国法大全》的“接受”,意味着迫不及待地去为我们自己的思想发现一种万物皆备的容器,其结果,使得一种历史地建构的人变成了概念的奴隶。当然,外来的生命情感不曾也不能进入他的思想中,相反,对于他自己的生命情感以其自身的、不受约束的语言去发展而言,这外来的生命情感倒成了一种阻碍。
既然法律思想不得不依附于某种有形的东西——那么,在它能抽象出它的概念之前,必定就有某种东西存在;必须有某种东西可使我们从中进行抽象。西方法学的不幸就在于:它不去社会生活和经济生活的有力而稳固的习俗中进行搜寻,却早熟地并匆匆地从拉丁著作中进行抽象。西方法学家成了语文学家,实际的生活经验被学者的经验所取代,后者只会在自足的基础上对法律概念进行纯粹逻辑的分类和排列。
正是因此,我们完全忘却了这样一个事实,即私法的目的就是为了表现它的时代的社会存在和经济存在。《拿破仑法典》和《普鲁士习惯法》(prussian Landrecht),格劳秀斯(Grotius)和蒙森,都没有明确地意识到这一事实。在法律职业的训练中和在法律文献中,我们也没有发觉有效的法律的这种——真正的——“源头”的一丁点踪迹。
所以,我们所拥有的私法,乃是建立在晚期古典经济的不牢固的基础上的。在我们的文明的经济的这些发端中,使资本主义之名与社会主义之名对立起来的那种强烈的不满,绝大部分是来自这样一个事实,即学究气的法学,以及受其影响的、一般地受过教育的思想,已经把诸如人、物和财产这类极其重要的概念同古典生活的条件和倾向联结在了一起。书本将自己置身于事实和对事实的感知之间。学者——在此指的是书斋里的学者——直到今天还在用本质上古典的尺度去衡量一切。那只是行动而未受过判断训练的人,觉得自己被人误解了。他看到了时代的生活与法律对它的看法之间的矛盾,因而不停地对那些在他看来是为了私人目的而促进了这种对立的人们发出吁请。
还有一个问题是:西方法律是由谁、以及为谁而制定的?罗马的行政长官是一个地主、一个军官、一个对行政问题和财政问题富有经验的人;正是由于掌握了这种经验,他才有资格担负起释法者和立法者这两种不可分割的职能。外事行政长官把他的外侨法发展为一种适合晚期古典大都市的通商法——没有预先的计划,没有任何的倾向,只是从出现在他面前的案件开始,仅此而已。
但是,浮士德式的追求绵延的意志要求的是一部著作,是某个“永远”有效的东西,某个意在事先为所有可能的案件提供条款的体系,而且,这还是一部学术著作,必然需要一个由法学家和法官组成的学者阶级——他们是各个学科的博士,属于古代德意志的法律家族,或者是法国的“穿袍贵族”(noblesse de robe)。英国的法官,为数几乎不超过一百人,确实皆是从出身上流阶级的辩护人'“律师”(barristers)'当中选拔出来的,但实际上,他们的爵位要高于许多政府阁员。
学者阶级不通世务,对非源自思想的经验不屑一顾。因此,不可避免地,学者愿意接受的“知识状态”与实际生活的易变的习俗之间,总会发生冲突。就这样,伊尔内留斯的《法理会要》的抄本变成了博学的法学家徜徉其中的“世界”,且历时数百年不变。甚至在没有(欧洲意义上的)法律专科的英国,也只是专业的法律人士控制法律的进一步发展,结果,甚至在这里,法律观念的发展根本背离了一般生活的发展。
因此,我们迄今的所谓法律科学,事实上或者是法律语言的语文学,或者是法律观念的学问。它是现今仍在以“永恒有效”的原则来推论生活的意义的唯一科学。梭姆说:“今天的德意志法学,诚然基本上表现的是从中世纪的经院哲学承袭来的遗产。可我们至今尚未非常认真地考虑一下,我们周围的实际生活的基本价值对于法律理论的影响。我们甚至连这些价值是什么都不知道。”
因此,这就是未来的德国思想必须完成的任务。它必须从现在的实际生活中去发展出那种生活的最深刻的原则,并将它们提升为基本的法律观念。如果说我们的伟大的艺术已经离我们而去,那么,我们的伟大的法学尚未到来。
因为19世纪的工作——不论那个世纪认为自己如何地有创造性——不过是准备性的工作而已。它已经使我们摆脱了查士丁尼的著作的束缚,但尚未摆脱概念的束缚。在学者们当中,罗马法的观念形态已不再重要,但旧式的学问依然存在。现在需要的是另一种法学,来使我们摆脱这些概念的体系倾向。语文学的技能必须让位于社会的和经济的技能。
只要稍微看一下德意志的民法和刑法,即可弄清楚这个论断。它们是编织了由各种次要法律构成的花环的体系——要在主法中来体现这些次要法律的材料,这是不可能的。从概念并因此从语句上说,那些不能依据古典框架来理解的东西,和那些可以这样来理解的东西分离了。
在1900年,电力盗窃罪——在对所争论的东西是否是有形物作了一番可笑的讨论之后——必须依据一个特别的法令去处理�