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的科学已介于成熟——时,只有一个立法的城市在这个问题上值得一提。
实际上,我们对这样一个事实没有引起足够的注意,即希腊法和罗马法在时间上不是平行的,而是前后相继的。罗马法要年轻一些,且以较早者的长期经验为前提条件;事实上,罗马法制定得比较晚,但和它之前的这个范例相比,却制定得十分快捷。深刻地影响了法律观念的斯多葛哲学的全盛时期要晚于希腊法的全盛时期,但却先于罗马法的全盛时期,这一点并不是全无意义。
各文化间的关系(2)
三
然而,这种法学是由全然非历史的人的心灵创制出来的。因此,古典法是即时即刻的法律;在它本有的观念中,它是针对特殊的案例的临时立法,当那一案例得到解决以后,它就不再是法律了。把它的有效性扩展到继起的案件中,必定会与古典的即时感发生矛盾。
罗马的行政长官(praetor),在他一年任期的开始,都要发布一个告令,在其中公布他打算奉行的种种准则,但下一年,他的继任者决不受这些准则的约束。甚至这些准则一年的有效期,也并不表示这是它们实际的持续期限。相反'尤其是在《爱布提亚法》(Lex AEbutia)以后',行政长官在每一个别案件中,都为审判官们规定了具体的准则,他把案件交付他们去裁决,但必须遵照这个准则,而不能是别的准则。那就是,行政长官制定并实际上造成了一种没有持续期限的即时的法律。
英国法学中一个受到启发的、真正日耳曼的观念,便是那“宣布”法律的法官具有创制权,这一观念与古典法的观念有着表面的相似,而在意义上却异常的不同,以至于使人对存在于古典法与西方法之间的巨大鸿沟难以置疑。在英国法学的观念中,法官的任务就是运用一种原则上具有永恒效力的法律。他甚至可以根据案件进程中出现的具体情形,借助于他自己的“条文”(与罗马行政长官的“准则”毫无共同之处),来调整现行法律体系的运用。并且,如果他面对一系列特殊的事实而断定现行法律不适用于这些事实,他可以立即弥补这个缺陷,这样,就在审判的中途创造了一条新的法律,这条新的法律(如果司法机关以适当的形式表示了认可的话)从此便成为一个永久的法律体系的组成部分。这就是那使英国法学如此完全地非古典的原因。在旧的法学中,条文系统的逐渐形成纯粹是由于这样一个事实,即公共生活在某一特殊时期始终都是沿着一个本质上同一的过程前进,并且一再产生相同的需要处理的情形——不是有意地赋予那些条文相对于未来的效力,而是多多少少一再作为特别的经验准则被重新创造出来。这些准则的总和——不是体系,而是汇编——终将构成“法律”,正如我们在后来由行政长官的告令所确定的立法中所看到的。每个继任的行政长官都觉得继承前任的工作的实质部分实际上是很便利的。
因此,经验对于古代立法家的意义,不同于对于我们的意义。它所意指的,不是关于某个连贯一致的法律体系——它暗含着每一可能的案件,但在应用它的时候与实际的技能有关——的综合见解,而是某些法律情形将会永远求助的经验上的知识,以省去人们在每一场合都编制新的法律的麻烦。
就法律材料的逐渐积累而言,真正的古典形式几乎是个别法令、告令的自动汇总,正如我们在罗马行政长官的全盛时代所见到的那样。所谓的梭伦立法、卡隆达斯(Charondas)立法和十二铜表法,这一切都不过是这类被觉得有用的告令的偶然汇编。大约与十二铜表法同时代的戈提那(Gortyn)法典,是稍早时期的汇编的补充。一个新建立的城市会马上给自己提供这样一个汇编,并且在这一过程中,会有一些肤浅的知识偷偷地潜入进来'参看:阿里斯托芬(Aristophanes)在《鸟》中对立法家的嘲讽'。但是,在这些汇编中,根本就没有体系,更谈不上有由此建立一个永久法律的意图了。
在西方,显然走的是另一条道路。其倾向是一开始就将现行法律条文整个地编制成一个通行的法典,一劳永逸地定制下来,预先就将未来一切想得到的问题的判决都规定好。所有西方法律都具有未来的标记,所有古典法律都具有即时的标记。
四
但是,可以说,这与一个事实相矛盾,这就是:实际上,有一些古典的法律著作,是专业的法学家为永久的使用而编纂的。毫无疑问,情况确实如此。但是,我们必须记住,我们对早期的古典法律(公元前1100~前700年)是一无所知的,而且确然无疑的是,乡村和新兴城镇的习惯法并未曾像哥特时期的习惯法在《萨克森法鉴》中或早期阿拉伯的习惯法在《叙利亚法典》中被陈述出来一样被记载下来。我们现在所能发觉的最早的汇聚,是由一些汇编(从公元前700年开始)组成的,它们常常被归功于神话或半神话的人物,如:来喀古(Lycurgus)、扎拉卡斯(Zaleucus)、卡隆达斯和德拉古(Dracon)以及某些罗马国王。传说的形式表明,这些汇编是存在的,但是对于其真正的作者、它们的编纂的真实过程,以及它们的原始内容,甚至就连波斯战争时期的希腊人自己也一无所知。
与查士丁尼法典和德国所“采用”的罗马法相对应的第二种汇编,是与梭伦(公元前600年)、庇达库斯(Pittacus)(公元前550年)和其他人的名字联系在一起的。在此,法律已获得一种结构,并受到城市的鼓舞;它们被描述为是“politeiai”(宪法)和“nomoi”(律法),而与古老的“thesmai”(法)和“rhetrai”(不成文法)形成对比。因此,实际上,我们仅知道晚期古典法的历史。那么,这些突然的法典编纂是为了什么呢?只要看一下这些名称就可以知道,根本上说,它们并不是记下纯粹经验的结果的过程,而是政治权力问题的决定。
有一个严重的错误,就是假定一种可公平地对待一切事物且不受任何政治与经济利益的影响的法律是完全能够存在的。那些假定所想象的政治可能性,即是一种政治活动的人可能会把事物的状态描绘成这个样子,而且一直在这么做。但是,没有什么能改变这样一个事实,即这样的法律,乃由抽象而生,在真实的历史中并不存在。法律总是会把它的作者的世界图象包容在抽象的形式中,而每一历史的世界图象都包含有一种政治-经济倾向,该倾向依赖的不是这个人或那个人所思考的事物,而是事实上掌握着权力并因之掌控着立法的阶级所实际打算的事物。每一种法律都是由一个阶级以普遍性的名义建立起来的。阿纳托勒·法朗士(Anatole France)曾经说:“我们的法律在冠冕堂皇的平等中禁止富人,可同时也禁止穷人去偷面包和在街头乞讨。”这种公平无疑是偏袒某一方的。但是,另一方同样地会一直试图赢得独占的权力,以制定起源于它的生活观的法律。这些法典全都是针对法律的政治行动,而且是政党的政治行动——在梭伦那里,是一部与具有同样标记的私法(υομοι)相结合的民主的宪法(πολιτεια);在德拉古和十dafa典编纂委员(the Decemvirs)那里,则是一部由私法所加强的寡头政治的宪法。低估这一联系的重要性,留待那些习惯于他们自己的持久的法律的西方历史学家们去做吧;古典人对于在这些情况中所实际发生的事是不会误解的。十dafa典编纂委员的产品在罗马是最后一部纯粹贵族性质的法典。塔西佗称之为公正的法律的终结(“finis aequi juris”,《编年记》,Ⅲ,27)。因为,正如十dafa典编纂委员衰亡后十分重要地继起的是另一类十人即十位保民官(the Tribunes)一样,十二铜表法以及作为其基础的宪法也立即开始被lex rogata(人民的法律)的暗中破坏的过程所打击,它以罗马人的恒心竭力想做梭伦在一次行动中对于德拉古的作品——祖先的宪法,它是阿提卡寡头政治的法律理想——所实现的事情。从那以后,德拉古和梭伦便成为寡头政治和平民之间——在罗马即为元老院和保民官之间——漫长的斗争中使用的“口号”。与“来喀古”的名字联系在一起的斯巴达宪法不仅拥护德拉古和十二铜表法的理想,而且将它具体化了。我们可以看到,和罗马的密切相关的事件过程相平行,两个斯