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地把种族作为影响招生决定的几个因素中的一个因素来考虑
（他以哈佛本科生录取计划为例）。他说，美国宪法允许对种
族的如此使用，而加利福尼亚并非如此主张，他在那一点上
反对该法院。所以，考虑这个问题的多数法官对贝基为其所
作的两个辩护都表示反对；但是贝基仍然打赢了官司，这是
因为5 位法官认为，他应当赢得这场官司，尽管他们对他基
于什么理由赢得这场官司待有不同意见。
三
那么这一切对未来意味着什么呢？美国联邦最高法院现
在以5 比4 的表决决定，民权法本身并不阻止像戴维斯计划
那样的优待措施计划，甚至不阻止使用明确定额的优待措施
计划。它以5 比。的投票决定，美国宪法允许像哈佛本科生
计划那样的优待措施计划，那些计划以因人而异为基础，为
了实现合理的多样性学生班组，允许把种族作为一个考虑因
素。
所有这些决定都是至关重要的。按照本人的见解，民权
法问题不是一个难题，不过现在撇开这个论点是有用的。加
利福尼亚最高法院的论点― 即具有种族意识的优待措施计
划总是违反宪法的― 对于在美国联邦最高法院占据上风的
优待措施计划是灾难性的，因此在这里受到反驳便至关重要。
重要的还在于至少5 位法官同意，哈佛本科生录取计划一类
的做法是符合宪法的。哈佛模式提供了一个标准；假如其他
大学的录取工作人员认为他们的计划在所有相关方面都相似
于哈佛计划，那么他们可以放心地推行他们的计划。
无论如何，同样重要的在于强调，美国联邦最高法院没
有决定，只有像哈佛计划那样的计划是符合宪法的‘它甚至
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
没有决定，类似戴维斯计划使用的严格定额计划是违反宪法
的。鲍威尔法官顺着以下思路表达了他的意见：他说定额计
划是违反宪法的，他的论点表明，只有像哈佛计划那样的计
划才能符合宪法。但是他的意见仅仅是个人意见；其他法官
没有表示同意；其他4 位法官在两点上都对他的意见明确地
表示异议。所以只有在以下情况下，鲍威尔的思路才能成为
联邦最高法院的思路：在宪法问题上仍然保持沉默的4 位法
官中没有一个人采取比鲍威尔在那个问题上的立场更严格的
立场。在这种情况下，把鲍威尔意见及其所作区分视为最终
将出现的宪法解决的基础似乎是不成熟的。
四
看起来毫无疑问的是，在宪法问题上仍然保持沉默的4
位法官将很快合乎理性地不得不打破沉默。因为联邦最高法
院很可能面对大量优待措施计划案件，在那些案件中，没有
一个条款能够为回避宪法问题提供理由。比如，该法院曾经
把一个案件发回下级法院重审，该案挑战了《 公共工作就业
法》 （1977 ） ，按照该法规，至少10 写的被支出基金要被
应用到“少数民族”业务中。因为国会颁布了这个法规，所
以没有理由认为其条款违反了国会意志，当这个案件（或者
某个相似案件）最终摆在他们面前的时候，4 位法官不得不
面对这样的定额条款是不是违反宪法的问题。当然这些案件
不是教育案件，鲍威尔的意见适合于教育案件。但是，与其
他法官谈到那个案件时所持的意见相比，从对平等保护条款
许可的更严格的观点来看，鲍威尔所依赖的原则论证同样适
用于就业案件和其他案件。
诚然，以下见解是有争议的：按照严格理论，保持沉默
的4 位法官将不得不讨论宪法问题，既然其他教育案件像贝
基案一样由于某个原因摆在了联邦最高法院面前。假定（虽
然这是可靠的）像戴维斯医学院体系那样的一个大学实施一
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
种定额体系，该大学拒绝用更灵活的体系来废除它，联邦最
高法院将评论这个无法避免的挑战。既然贝基案决定，民权
法并不比美国宪法具有更多限制，在任何一个未来案件中这4
位法官可能会很好地考虑到由那个决定所排除的这一点，在
那个案件中，他们将不得不面对他们现在回避的宪法问题。
〔安东尼* 刘易斯（Anthony Lewis ）在《纽约时报》
上写道：这些法官甚至在贝基案中也没有发表对宪法的意见，
这是令人奇怪的，因为他们知道整个联邦最高法院反对他们
的以下论点：该案件可以依法规得到决定。刘易斯猜测，反
对法规论点的 5 位法官中的 1 位法官可能持有一种相反意
见，一直到该决定被作出之时才改变初衷，以至于其余4 位
法官没有时间去探讨宪法问题。他或许是对的，不过至少存
在着另一个可能性。假定5 人中至少有1 人相信即使是戴维
斯定额计划也是符合宪法的。即使他如此说过，但是在表决
时他仍然赞成根据法规来处理贝基案，于是该法院本来应责
令该学院录取贝基，尽管整个法院的多数法官而不只是谈到
这个问题的多数法官根据两个理由来反对贝基，尽管受到先
例的限制，但是该法院仍将赞成未来的定额类型计划。那将
比当前的决定更加荒诞不经和令人困惑。不过所有这一切都
仅仅是猜想而已。〕
五
在对4 位沉默的法官将对宪法问题采取什么立场的这些
思考中，是否存在着（学术训练以外的）某个意义呢？有些
执业律师曾经说过，至少在大学和职业学院教育中，优待措
施计划的主要目标能够通过鲍威尔法官明确许可的处于令人
满意的范围里的那些计划来得到实现。假如真的如此，那么
尽管它仅仅是一个法官的意见，但是依照鲍威尔的意见― 即
美国宪法支持大学优待措施计划― 去做并试着为其他领域
如就业中的其他案件提出相似解决办法是明智的。但是我不
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
能肯定它的确如此，因为至少到后来一些决定才得以明了鲍
威尔意见，与其被广泛接受的相比更为前后不一致，也没有
许下什么东西。
鲍威尔明确取消了像戴维斯计划那样只为少数民族成员
保留一定名额的新生录取计划。他赞成像他谈到的哈佛本科
生计划那样没有确立少数民族录取目标数字的计划。这些计
划以班级中学生的多禅性为目标。它们承认，种族多样性像
地理多样性、跨文化天赋和职业抱负的多样性一样重要，它
们以这种方式把种族考虑进去，某申请人是黑人便可录取以
确保平衡的事实与另一个擅长吹长笛的申请人依其专长便可
录取以确保平衡的事实相一致。
但是大量优待措施新生录取计划介于这两个极端之间。
它们没有明确地只为少数民族竞争者保留一定名额，不过它
们仍然确立了代表有关班级比例之总体决定的大致“指标”
的数目，那些数目在原则上将由少数民族申请人来填充。被
接受的这些少数民族申请人的数目每年都将有所变化，但是
其变化都限定在一定范围之内，比如，其变动幅度不会大于
有天赋的音乐人比例的变动幅度，也不会大于国家特定地区
申请人的变动幅度。在大多数情况下，招生委员会多半将把
被选上的少数民族申请人人数向学院汇报，并试着解释在某
个特定年度之所以有一个特别低的百分比的原因。通过这个
方式，少数民族申请人将以一种极不同于音乐申请人或者居
住于西海岸的申请人的方式被看待。那么，以这种方式被使
用的这些大致“指标”按照鲍威尔提出的分析难道使一个计
划违反宪法吗？
六
其答案依赖于该“指标”的目标或目的。鲍威尔考虑到
医学院实施的优待措施计划可望达到一些目标，他曾说有