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这种正当行为规则系统乃是经由一以贯之或系统地适用一种否定性正义标准（anegativetestofjustice）①并将那些不符合这个标准的规则予以废除或加以修正的方式而得到发展的；我们拟在本书第二卷第八章中对正当行为规则的这种发展方式做进一步的探讨。然而；我们下一步的任务则是要对这种正当行为规则所不能实现的东西以及为组织之目的所需要的规则在哪些方面与这种正当行为规则不同这两个问题展开讨论。我们将会看到；为组织之目的所需要的那些规则肯定是由立法机关为了组织政府而刻意制定出来的；而制定这种规则也构成了当下各国立法机关的首要任务；因此；它们在本质上不可能为那些指导并限制法官造法之权力的因素所约束。
①关于正当行为规则的否定性问题；极为重要；然而此处的讨论并不详尽；有兴趣的读者还可以参见哈耶克在讨论正当行为规则的正义观的时候所做的阐释；因为它更明确地指出了这一否定特性的核心要点：“第一；正义只能在适用于人的行动的时候才具有意义；而不适用于任何事态……；第二；正义规则在本质上具有禁令的性质；或换言之；非正义乃是真正的基本概念；而且正当行为规则的目标就是防阻非正义的行动；第三；所欲防阻的那种非正义乃是对一个人的同胞之确获保障的领域的侵犯；而这个领域就是经由这些正当行为规则而确定的；第四；这些本身属于否定性的正当行为规则；可以通过把同样具有否定性的普遍适用性标准持续适用于一个社会所继受的任何这类规则而得到发展”；请参见哈耶克：StudiesinPhilosophy；PolitiesandEconomics；Routledge&KeganPaul；1967；p。166；而关于哈耶克对这四项基本的正义要点的更为详尽的讨论；也请参见该书；PP。167…168。——邓注
最后；生成于司法过程之中的正当行为规则；亦即本章所讨论的内部规则或自由的法律；与我们拟在下一章中探讨的由权力机构制定的组织规则（rulesoforganization）之间的区别；表现为这样一个事实；即前者源出于并非人之创造的自生自发秩序的情势；而后者则有助于刻意建构一个为具体目的服务的组织。此外；正当行为规则在下述两种意义上都是“被发现的”：一、它们只表述业已得到遵守的惯例；二、如果那种以业已确立的规则为基础的秩序欲顺利且有效地运行的话；那么人们就会发现正当行为规则乃是这些业已确立的规则所必需的补充物。如果自生自发行动秩序的存在并没有为法官设定独特的职责；从而也没有使人们确当地把正当行为规则视作是某种独立于某个特定的个人意志而存在的东西；那么它们就绝不可能被发现；与正当行为规则不同；那种旨在实现特定结果的组织规则则是组织者用随心所欲的方式创造出来的。
第一卷 规则与秩序
法官所奉行的标准是：一致性、平等性和可预见性；而立法者所奉行的标准则是：公平分享、社会功利和平等分配。
——保罗·A·弗罗因德①
①PaulA。Freund；“Socialjusticeandthelaw”；inR。Brandt（ed）。SocialJustice（EnglewoodCliffs；N。J。；1962）；p。94；以及该作者所发表的论文集：OnLawandJustice（Cambridge；Mass。；1968）；p。；83。请比较J。W。Hurst；LawandSocialProcessinU。S。History（AnnArbor；Mich。；1960）；p。5：“尽管有论者持极为不同的观点；但是支配我们的主要观点则向来是：运用法律去配置资源；以便在我们看到某些有益的东西有待通过影响或改变生活条件的方式来实现的时候；就积极地去影响或改变生活条件。……法律在这里是指一种组织活动；有助于人们在满足人之需求的稀缺资源方面做出选择并实施这种选择。”
有关本章标题中的术语thesis（相应的德语词是Satzung）；请参见JohnBumet；“LawandnatureinGreekEthics”；InternationJournalofEthics；ⅶ；1897；p。332；在这篇文章中；他指出；与nomos相对照；thesis的意思“既可以意指制定法律；亦可以意指采纳这样制定出来的法律；因此；thesis不仅包含了有关原始立法者的理论的萌芽；也包含了众所周知的社会契约论的雏形”；而nomos的意思最早则是意指“运用”（use）。
虽然在政治理论中；立法在传统上一直被视作是立法机构的首要职能；但是立法机构的起源及其主要关注的问题却与我们在前一章中所讨论的狭义上的法律无甚关系。对于现代议会之母（theMotherofParliaments）即英国立法机构来说；就更是如此了；英国立法机构诞生于这样一个国度；在这里；要比在其他地方更为长久的岁月中；正当行为规则亦即普通法①；一直被认为是独立于政治权力机构而存在的。迟至17世纪；人们对于议会是否能够制定与普通法不相一致的法律这个问题仍然持有疑问。②我们所谓的立法机构的主要关注点始终是控制并管理政府③；也就是对一个组织进行指导——而确使正当行为规则得到遵守；只是这个组织的目标之一。
①这里需要强调的是普通法（monlaw）观念在哈耶克法治观型构过程中的重要作用；因为它涉及到哈耶克从1960年《自由秩序原理》一书中所确立的形式原则和“法典法”法治观向此后（尤其是本书）所谓的形式与实质相结合的一般性原则和“普通法”法治观的转化；为此英国当代自由主义哲学家J。Gray甚至称哈耶克的法治观为“普通法法治国”（amon…lawRechtsstaat）的理论。当然；我们也需要指出；哈耶克法治观这一极为重要的转化；在部分上是由Brunoleoni于1961年出版的批判哈耶克1955年开罗演讲中的法治观的FreedomandtheLaw一书（LosAngeles：NashPublishing；1961）促成的。就我对哈耶克论著的阅读和研究表明；哈耶克在1960年以后出版的所有论著（包括《法律、立法与自由》一书）中没有明确文字说明他是在Leoni这部著作的影响下改变其观点的。但是值得注意的是；在1962年4月4日致Leoni的信函中；哈耶克却明确指出；他不仅为Leoni《自由与法律》一书的出版感到高兴；而且该书也给予了他以新的观点；哈耶克在简略讨论了这些观点以后甚至指出；他希望在一本关于《法律、立法与自由》的“小书”（alittlepamphlet）中提出并阐发这些问题（参见HayektoLeoni；4April；1962；inHayekarchive；HooverInsti…tution；77…8和LeonitoHayek；8May；1963；inHayekarchive；HooverIn…stitution；77…9）。关于Leoni所撰的FreedomandtheLaw一书对哈耶克法治观点的影响；也请参见JohnGray；HayekonLiberty；Oxford；1984；P。68…69；T。G。Palmer；“FreedomandtheLaw：AmentonProfessorAranson'sArticle”；HarvardJournalofLawandPublicPolicy；11（3）；summer；1988；p。716；n。121；JeremyShearmur；HayekandAfter：HayekianLiberalismasaResearchProgrammeLondon：Routledge；1996；pp。87…92；因此；读者在阅读哈耶克《法律、立法与自由》一书时；也可参读Leoni《自由与法律》一书。——邓注
②参见EdwardCoke在“Dr。Bonham'scase”中所做的精彩陈述；8Rep。118a（1610）：“我们的记录表明；在许多案件中；普通法对议会法案都施以了限制；有时候还把这些议会法案裁定为完全无效的东西：因为只要议会的法案与普通法上的权利和理性相违背；或者当人们极不愿意或不可能对它加以实施的时候；那么普通法就要对它进行限制；并可以裁定这样的法案无效”。对这一案例的意义所进行的讨论；参见C。H。McIlwain；TheHighCourtofParliament（NewHaven；1910）；T。F。T。P1ueknett；“Bonham'scaseandjudicialreview”；HarvardLawReview；xl；1926…7；andS。E。Thome；“Bonham'scase”；LawQuarterlyReview；lⅳ；1938。甚至迟至1766年；WilliamPitt仍能在下议院做如此的论辩（PorliamentaryHistoryofEngland；London；1813；vol。6；col。195）：“有许多事情是议会所不能做的。它既不能使自己成为行政机构；也不能处理由国王管辖的公务。它不能剥夺任何人的财产；就像在圈地的过程中那样；在未经审问的情况下；即便是最卑微的村民的财产它也不能剥夺。”
③参见J。C。Carter；Law；ItsOrigin；