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同作用”的观念，在接受之际不能不作一些保留。因为首先，
法官所造的法律容易根据它本身的思维发展成某种自主的天
地，譬如它创造了许多文雅、巧妙、专门以及拟制的职业性
法律意见，却摒弃一位普通人可能用来判断他日常交易中是
非问题的简易方法。而且随着岁月流转，这些专门技术很可
能会不断增加，使法律与日常生活中的实际情况距离愈来愈
远。在法律发展中的某个阶段，倘若不常采用立法方式从事
法律改革，这种情况就会变得特别显著，英国习惯法在打破
某些由它自己形成的僵局以便法律能够适应新需要的过程
中，经常采用一些笨拙而累赘的拟制观念，结果反而使法律
距离现实更远。这一点可以从我们为了达成一些非常简单的
目标，譬如所有人得在法院中主张占有自己的土地，却使用
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
一些难以置信的复杂观念，譬如虚构的承租人或拟制的财产
转移，而得到充分的说明。
除此之外，我们还要记得，法官并不是整个社会的代表，
而是出身于数目有限的统治阶级和资产阶级，由他们带入法
律的意识形态会强烈反映出那些阶级的看法。因此，我们不
难了解，何以有关土地的法律在古老的英国习惯法中一直显
得特别神圣；而且刑事法规在发展与执行过程中的坎坷经历，
在这方面同样也饶富意义，他们认为绞杀幼童比起可能使他
们遭受劫掠的任何财产方面的威胁恶性轻微得多。
习惯在现代法律体系中的地位
当我们回头研究习惯在高度发展的现代法律体系中扮演
的角色时，会毫不意外地发现，在新法规的各种起源中，习
惯倘若还有任何地位的话，也是附属的性质。为着这个目的，
我们只要把实存的法律与它背面的社会生活结构之间发生的
社会学关系—包括它的基本价值与态度—以及社会习惯成为
法律直接渊源的方式，作一区分，便已足够。关于第一个问
题，在前面一章中已经讨论得很多 16，这里我们关心的只是
习惯在后一个问题中究竟具有何种能力。
地区性的习惯
即使在一个现代国家中，也有三种方法可使习惯成为创
制法律的直接渊源。其中第一种是承认地区性的习惯并予以
强制实施。不过我们必须了解在一个具有明确立法机关的特
定国家中，随着普遍法律体系的建立，习惯若想成为新法规
的起源几乎全无可能。有些采用（欧陆）成文民法系统的现代国
家，甚至认为地区性的习惯与法典致力达成的法律统一化目
标相背，而完全予以摒弃。英国的习惯法，虽然不承认一般
性的习惯，却在非常有限的范围内，允许地区性的习惯发挥
作用。不过，关于各地习惯性权利的证据，在法律上有很多
限制，习惯要想具备法律效力，就必须满足这些规定，其中
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最不寻常的，是证明那项习惯“在大家能够记忆之前”就已
存在，更奇怪的是所谓“记忆之前”，竟被解释为 1189 年。1
7 比较容易了解的规定是一项习惯必须经法院认为合理后才
能生效。我们可以看出这些考验中第一项规定的作用是把有
效的地区性习惯尽可能减少到最低限度，而第二项规定，则
是确保法院能够具备相当的控制力，以决定某项习惯是否应
该赋予法律效力。英国的法理学家至今还在进行一项乏味的
争辩，为了习惯究竟本身就有法律效力抑或必须得到法院的
承认而相持不下。我们前面已经说过，真正属于古老形式的
习惯法，本身就有拘束力，并不十分依赖司法制裁或法院的
认可，它甚至可以在没有任何司法制度的情况下发挥功能。
可是在现代英国的法律中，由于法院可以宣布任何习惯因为
不合情理，所以不能生效，不但很清楚地表明了习惯的附属
地位，同时也显示，不论理论上究竟如何，除非得到法院认
可，没有一种习惯本身能够具备权威。
宪法上的习惯
比地方习惯更重要的，是习惯在决定宪法运用时发挥的
功能。这一点，在联合王国这种没有形式上成文宪法的国家
中特别值得注意。英国宪法的主要特征，诸如国会的主权；关
于国会程序的大部分规定；限制君主国体以及它在宪法上地位
的某些原则；和法院在发展法律方面的权威—这些都可以看成
一种由长期实务中建立的习惯，而且在法律中的效力无可置
疑。不过它们必须和单纯宪法上的成规分开，因为宪法成规，
虽然被认为有最高的约束力，却依然欠缺法律上的权威性。
因此尽管英王从无例外地签署两院通过的任何法案，或是首
相因为重要议案在两院联席会议的信任投案中失败而辞职，
固然是英国宪法的重要特征，而且几乎从来没有人怀疑 17，
但是其中没有任何一项是法律规则，因为它们不是形成法律
规范位阶系统中的一部分。从而它们在政治上虽然被认为有
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约束力，在道德上或许亦复如此，但在法律上却绝对不然。
而且，即使把这些都看成宪法上的习惯，与正式成立的法律
规范相当，我们也要承认，它们的效力，不像一般的习惯法
那样得自整个社会对这些现象的承认，而是因为它们在许多
世代以来一直被统治阶层所接受，包括法官和法界人士。当
然，大部分的人也可能同意，至少会默认这些安排，但是他
们的角色主要是被动的，不像他们对习惯所作的同意那样积
极。
商业习惯
第三，也是最后，我们要谈商业习惯，过去，商人的习
惯在商法的发展方面，扮演着极重要的角色。不过目前，这
种习惯能够改变一般商业法规的机会已经很少。在英国，最
近一次发生这类例子的时间似乎是 1898 年，向执票人付款的
公司债券根据商业习惯被认为是一种流通票据。18 不过，商业
习惯仍然可以用其他更重要的方法去影响法律。那就是商业
契约。譬如，借着创设一种含义严格的交易习惯，或是证明
“为了维持契约的商业效力，假定它的成立乃是以某些既定
的商业习惯为基础，确实有所必要”，便可以把各种条件暗中
纳人商业契约之中。根据这个方法，法院的判决与商务仲裁
人的判断就可以吸收商业习惯变更后产生的影响，不过法院
是否愿意重视商业社会中的发展，大部分就要看特定法律体
系中职业传统的约束而定。这类存在于立法者所定而由法院
执行的实证法和社会上隐藏的经济与社会实际结构间—首倡
这种理论的社会法学家埃利希把它称为活法—的契约，所以
会被需要；以及商业契约成为商业关系中显著特征的这种事
实，已经充分证明，使现存的商业法规和各种商业交易所根
据的基本假设互相调和，非常重要。也许是因为法官对商业
界缺乏亲身体认的缘故，所以不能使这两者确实发生关联，
以致利用商务仲裁来规避法院裁判的趋势，近些年来已经非
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常明显。
定型化契约
另外一种重要方法，使商业社会能以类似立法的方式，
满足它多种交易习惯和要求的，就是定型化契约。这种由印
刷好的标准条款构成的契约，在现代法律世界中已经变成日
渐普及的现象。理论上一个人在遭受诱引签订这种契约时，
有签或不签的自由，可是这种“要不要随便”的自由，对他
而言经常并无实惠，因为他只能用牺牲这些“除此之外没有
其他方法可以获得的”供应或劳务作为代价，来行使自己“拒
绝”的权利。因此这类暴露旧有契约自由观念是何等空洞的
契约，在许多特殊类型的交易中，譬如分期付款买卖协定，
已大大地被那些保护轻率消费者的立法规定所限制。