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缺陷,提供由政府付费的法律服务,使人息微薄的百姓能和
他们富裕的对手在平等的基础上进行诉讼。
现在我们暂且不提形式正义与实质或具体正义间的裂痕
是怎样弥补的。02 先由纯粹形式方面,详细考察正义的贡献。
以相同的方法处理相同的案件,这一原则中所蕴含的正义思
想,如果加以扩张,似乎涉及三个相关的概念:第一,必须有
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法律的理念 '英'丹尼斯*罗伊德
一套规则,订明在特定案件中,应该怎样对待当事人。第二,
这些规则在性质上必须是普遍的,也就是说,规则中一定要
表明任何人具备适用这项规则的条件,都要受它约束(换句话
说,它不是普遍地适用于一般人,就是适用于它所规定的特
定人,而不是任意的个人)。第三,正义要求的是这些规则在
适用的时候必须不偏不倚,也就是说,执行机关必须毫无歧
见地将它们适用到一切属于这些规则所规范的案例,不可厚
彼薄此。举个例子,假如它是有关工会的一项规定,任何年
满 18 岁的男工都可以成为会员,那么拒绝一位合乎这项条件
者的申请,只因为他是一个外国人,和批准一位女工或年仅 1
6 岁的男工人会,在违背形式正义方面,不分轩较。
实质的正义
这些包含在形式正义中的观念,演绎的结果,很明显地
可以看出,所谓正义不过表明适用一规则系统所生的逻辑效
应而已。以相同方法对待相同事物,纵使有任何意义,也不
过表示有一规则系统可以适用于相同的案例;其实规则除非能
普遍地适用于任何合乎它所规定的人与情况,否则就根本不
能称规则;同时,假如这种规则未能依照它们的条件公正无私
地被适用,那么也就毫无系统可言。因此,倘若有一种关于
正义的概念,除了使各种规则的逻辑意义发生效果外,旁无
作用,除了讨论正义的形式观点外,别无牵涉,对于我们应
如何判断实际的法律是否公平毫无指引,是不足为怪的事情。
所以,要达到实质或具体的正义,必须将正义的形式要件,
从两方面加以补充。
1。具体的正义
我们怎样决定,实际的法律,本身是否公平?将选举权仅
赋予年满二十五岁男子的规定,如我们所知,若能一视同仁
地实施,或许可以符合形式上正义的条件,但是我们也想知
道,这样地限制选举权,使女性或未届特定年龄的男子受到
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摈斥,在实质上是否公平。亚里士多德在他的《伦理学》中
提到他所谓分配的正义,由国家按照个人的身价,将荣耀与
报酬分配给他们。有关正义的类似观念,同样也出现于罗马
皇帝查士丁尼所编纂而且与他的盛名共垂不朽的罗马法中,
因为他宣称正义在于“使每一个人各得其分”。可什么是一个
人应得的呢?我们应怎样计算美德与身价?假设政府设置了一
笔基金,全体公民都有权利根据他所“应得”的,提出请求,
同时假设所谓“应得”的意义并不是指因为政府负债而产生
法律上的一种主张(在这个例子中,主张是否合理,应依法律
来决定,不是依据正义),而是指个人能够证明他理当获得的。
很明显,我们必须制定一些规则,以决定某一项主张优于其
他主张。主管这笔基金的人必须判断他是否在酬奖真正的“成
就”(以及这种成就将如何评估),或“努力”、“工作”,或“克
敌制胜”、“补偿身体缺陷或经济上的不足”,以及其他等等。
换句话,他必须建立起一套价值,引导他在彼此竞争的各种
请求中分辨出本末先后。那么,这些价值需基于正义本身以
外的一些原因岂不是非常明显的事?正义,像一种连贯而规律
的理性原则,可以告诉我们一位偏爱“成就”甚于“努力”
的基金管理人是否在两名互相竞争的申请人之间,不当地适
用了那项原则。正义也能晓示我们,根据已经制定的选举法,
一个人被剥夺投票权是否公平。但正义不能告诉我们的是,
在决定报酬的对象时偏爱成就甚于努力,是不是正当,或是
应不应该把选举权限于男性,而排斥女性。这些“决定”的
是非对错必须在“正义”本身之外较为广泛的规范或原则中
寻求。
当我们考虑到正义不过是一个代表合理秩序与连贯性的
观念,因此只能当作程序而非实质的原则时,上面的结论实
在毫不意外(这并没有蔑视“程序”,我们将会发现,在寻求
法律的正义中,它居功厥伟)。何种价值能获得我们肯定,并
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无逻辑上的必然性,而是一种选择。这当然不是在暗示,我
们的选择是完全自由的。因为,首先,它会深深地被我们的
历史、传统以及我们的社会与经济环境所限制。而且,我们
没有理由认为,何以一项价值选择,像其他选择一样,不能
用合理的主张来证实。03 同样地,衡量价值的天秤是否正确,
不能用逻辑证明,而是取决于我们最后的迎拒,因为我们发
觉自己别无选择。这就是休漠谈到是“感情而非理性”决定
我们道德规范时,他心里蕴含的观念。
我们必须了解的是,虽然活跃在正义观念中的平等,只
是纯粹逻辑形式上的原则,并不是引导社会的最高价值,但
这并不是因为平等本身不能发展成较高的价值。相反的,当
我们讨论自由与法律的关系时将会发现,平等在今天的价值
体系里,地位重要。不过在这同事物的逻辑原理,而是存在
于繁复精微的价值判断之中,用以说明人类之间的某些差异,
并非差别待遇的正当理由,特别是性别、种族、肤色和信仰
方面的差异。我们执着于这一种价值判断,显然出于一种良
心的抉择和道德上的信念,这是不能从正义观念中所含形式
上的平等演证出来的。
2。衡平
寄望形式上的正义,成为人与人之间公平判断的工具,
还有一项困难。因为,如同亚里士多德曾经指出,规则的一
般性并不是说每一种个别的情况都能够被预料,或作适当的
规定,于是形式上的正义在个别的案例中,就可能发生扦格。
这是何以所有的法律体系,都觉得有矫正刻板法条的需要。
改善的办法通常是增加斟酌一方面,它已经不是一个规范架
构中单纯以相同方法对待相考量的权利,以便按照衡平的精
神解释法律,而不严格拘泥于它们的字面意义,同时在窒碍
难行的案件中,限制或控制它们的适用。最后的这一点,在
谚语“施行正义应本乎仁心”中表示得十分清楚,它的意思,
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就是说法律上的正义必须根据衡平的精神,去迁就个别的案
例。这项原则,在刑法中可以自由而便捷的使用,因为,虽
然正义可能要求我们定罪,可是因为法律只订定最高度的刑
罚,量刑时仍然有弹性,因此处分可以配合特殊的案情。如
果死刑是惟一的处罚时,它本身不容作任何适当的调节,因
此有时反而会使一个有罪的人不公平地获得释放,因为陪审
团觉得他的罪还不至一死。不过在民事案件中,这个问题比
较困难,因为假如法令凿柄可以作为一个人规避法律义务的
理由,那可能会使许多游移不定的因素掺入法律之中。毫无
疑问,这就是为什么在英国,与习惯法对立的衡平法令逐渐
变得日益严格同时愈来愈像是一套法律的补充系统,而不是
缓和法律中有关“正义”严格规定的工具。但是,另一方面,
现代立法赋予法院、法庭和执法人员的裁量权已有长足的进
展,形成法律本身内在的衡平原则。在英国法律中“合理性”
便经常因为这个缘故而被援用,譬如,法院只有在合理的情
况下,才有权利命令房客由一栋收租的宿舍中迁出。
法律上的正义
正义的观念,比法律广泛�