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授权法官与陪审员按照公共道德的需要斟酌创设新的罪型，
因为这些道德的内容可能因时而异。法律中法官造法的部分，
要在较后的章节中才加以讨论，因为它代表着整个法律功能
中不可缺少的一面，特别是对已经开发的社会。“淑女指南事
件”在自由和法治的领域中含有十分重要的意义，稍后我们
在研究法律与自由的关系时将会提到。至于这里，只需提出
“在某一特定时间，公共道德的标准实际上是由一个偶然奉
命审理某一特殊案件的陪审团所决定”即已足够。不过根据
英国的诉讼程序，主持审判的法官必须先向陪审团解释法律，
毫无疑问他会尽力把自己观念中社会现行道德的内涵灌输给
对方。对刑事法规的发展而言，这确实不是一个理想的制度。
可是我们会很意外地发现，法官们虽然在其他场合认为司法
造法是膺取立法功能的伎俩而予以鄙弃。但却根据陪审团就
公共道德内涵所作的薄弱发现，制作裁判，从而创造出新的
罪名，并对这一种造法现象安之若素。
犯罪与刑罚
由于道德的真正标准究竟如何很难获得一致的意见，在
许多地方便产生了一种相反的思潮，企图抹煞刑法中的道德
判断，而着重于完成它的社会作用：保护社会，矫治人犯，而
不是为了证明“人犯的恶性”，以及“他对犯罪所负道德责任
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
的程度”等等含混不清的目的。这种想法认为，对错误行动
应负道德责任的程度究竟如何，不是人类所能断定，假如法
律把自己限制在比较狭隘而可以达到的社会目标之内，那么
眼前许多因为犯罪和刑罚等聚讼纷纭的问题，所导致的迷惑
都会消失。09
对于这种论调，如果只是主张“就法律的目的而言，判
断某人触犯了某一特定的罪名是单纯法律上的评价”，也就是
说“他做了法律所规定属于犯罪范畴内的行为”，当然不能构
成答复。因为它没有考虑到道德对法律的三点重大影响。第
一：刑法中恶性这个概念与道德义务有关，因此道德增加了法
律的权威性，并强化服从法律规定的责任感。第二：法律上“责
任”一词，已经排除了那些可能有正当理由的“恶性”，它使
我们判断被告在道德上并未涉及构成犯罪要件的行为。譬如，
他可能精神异常，因此不能明白自己的行动不对（举个例子，
假如他在疯狂幻觉之下，把警察当作对他祖国进行武装侵略
的外国士兵而予以杀害），或是受到无法违抗的力量所驱策而
做出这种行为，或是在意志丧失、心神麻痒的情况下施行犯
罪。
10 这类抗辩所以会发生，是因为犯罪责任中含有心理因素
（就是犯罪心理）而否定这种心理因素的外在情况可以免除被
告的法律责任。这项原则也有例外—譬如，有些犯罪，行为
人要对安全负责，不论他的心理状态如何—不过，一般来说
这仅仅适用于比较少的案例。
11 英国上议院曾经所作的一项判
决中 12 出人意料地，甚至承认最严重的谋杀罪也有这类例外，
它主张，一个人对于死者所施的行为，只要是任何合理的人
都可以了解它会对死者造成严重的伤害，就可以构成谋杀，
被告实际的心理状态，是否能预见死者所受的伤害并不重要。
这项判决因为蔑视证明特定人犯个别责任的需要，不论在英
国或在海外都受到严厉的批评。
道德影响法律责任的第三种方式发生在决定刑罚时。关
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
于这一点，有人争辩说：只要除去“对犯罪有道德责任”的观
念，那么一种比（譬如目前）斤斤估量道德恶性程度中不可计算
因素更为合理的量刑方法就可以产生。这固然是很有吸引力
的意见13，却可能招致另外一种反驳，那就是：它忽略了（可能
—如我们所知—被道德学家过分强调，但无论如何在法律制
度的功能中十分重要的）一项因素，法律为了确保其权威，必
须获得社会上道德信念的支持。14 而且，我们很难想像，道德
责任的观念，怎样能从“对于被控罪名的法律恶性”问题中
去除而不致损害对犯罪所负心理责任的整个基础，或不必代
以另一项问题：被告是否实施了该种行为，倘若实施了，最好
的解决方法是什么？不论如何，目前人类社会所处的阶段，邃
然变更以道德为基础的刑法似乎不会被整个社会所了解，也
不会和一般人观念中的正义感相符合，而这种正义感正是法
律能有效运行的最大原因。
或许最后会有一种折衷的意见产生，就是对实际的犯罪
行为保留“恶性”与“责任”的概念，但在斟酌刑罚时却不
予考虑。这样一来，法院就可以避免从事—即使可能也容易
招人垢病—决定道德责任程度的问题，而偏向于考虑“处罚”
对特定受刑人可能发生的效果，包括参酌可以收集到的心理
证据，以及他可能由处罚行为获得的益处。不过我们不能就
此认为，这种方法会无可避免地把无法由刑罚获得益处的人
犯一一释放。因为法院也必须考虑到—如同他们今日所做的
一样—公众的保护问题，假如由被告的情况来看，他的释放
会对公众引起严重的危害，那么如现行制度一样，法院就有
权利也有义务将他留置。这名人犯最后能否获释，必须看他
的情形是否已经不再对公众构成危险，这和今天法律上犯罪
狂的地位相似。
假如这种量刑办法获得采用，并经证实可以成功地发挥
效能而不致使公共利益遭到比现行制度下更大的危害，那么
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它很可能发生教导作用，使民众逐渐适应一种新的思想，相
信整个刑法都可以转化为对特定犯罪事实，以及对被告的社
会、心理与其他背景的查究，完全不必使用“责任”这个观
念。果真如此，那么，就像巴巴拉·伍顿所说 15，责任一词，
可以让它慢慢消逝。甚至在一些前进的社会民主制度中，特
别是在斯堪地那维亚一带，已经逐渐有向这一方面演进的迹
象。不过我们必须承认，这种思想仍然基于若干未经证实的
假设，例如，现代心理学的研究对矫治罪犯或不能适应社会
的个人能有实质上的助益等等。对大多数人而言，铲除或减
少个人道德责任感可能导致的危险，比现存制度的缺点要大
得多。
道德法与实证法的冲突
从上面的讨论中，我们得到一个印象；法律与道德是以高
度复杂的方式互相牵连，彼此影响。而且在特定环境中法律
与道德赋予我们的义务可能极端不同。我们已经看到对于这
种可能存在的歧异，有三种主要的态度可供采择，此地不妨
扼要复述一下。
第一，有人可能会主张，法律与道德必须一致，不是因
为道德规范决定了人类法律的内涵，如希伯来人或喀尔文教
派的神权政治；就是相反地因为道德本身是由法律所规定。前
一种选择导致的结论是：只有道德法是有效的，与道德法不符
的任何规定都不能正当地看作有束缚力的法律。后一种选择，
出自许多哲学家的提倡。譬如，霍布斯就认为，道德真正的
意义不过是守法而已，因此所谓“不公正的法律”是用语上
的一种矛盾。同时，主张国家在道德上的地位较个人为高的
黑格尔，也在他的神秘学说中承认，个人除了服从国家的法
律之外，不能主张更高的权利，他只是他所隶属国家中一个
微不足道的部分。
第二种态度承认人为的立法与道德法各有自己的范畴，
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但道德法的层次较高，因此成为“纯粹人为法律”效力的一
种试金石。如有抵触必须解决，至少在诉诸最后手段的时候，
应该支持道德法，不论这种解决办法导致的后果多么不同。
比如说，