按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
第二节 秦律中之肉刑与徒刑的关系
与春秋以前相比，战国时期的刑罚体系发生了很大的变化，而肉刑与徒刑关系的变化就是其重要内容之一。下面就探讨一下秦律中的肉刑与徒刑的关系。
首先，春秋以前作为〃正刑〃的五刑，在秦律中已与徒刑并列；其中的肉刑（包括髡、耐 ），在大多数情况下，甚至与徒刑相互渗透，复合使用。
从《周礼》所反映的情况看，〃圜土〃只关押、役使犯有轻罪的〃罢民〃，且不加〃亏体〃之刑；而被施以肉刑的庶民则主要从事看守一类的卑贱职业。秦律则不然，黥、劓甚至斩左趾（即刖）的刑人也得从事〃城旦〃之类的繁重劳役。如《法律答问》中有这样一条：〃五人盗，臧（赃）一钱以上，斩左止，有（又）黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥劓以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦。〃 同时，隶臣妾在通常情况下所承担的劳役要轻于城旦舂，而且他们还有资格监视城旦舂服劳役：〃城旦司寇不足以将，令隶臣妾将。〃 尽管如此，隶臣妾也难免体肤之刑，如《法律答问》中有隶臣之妻企图改变其子作为〃隶臣子〃的身份而被〃黥颜睢ユā ４忧丶蚵晌目矗庑蹋ò铡⒛停┮焉傅酱映堑┑剿究堋⒑虻母鞲鐾叫痰燃吨小Ｕ庵智榭鏊得鳎晕逍涛鞯男谭Ｌ逑狄驯淮蚱疲庑逃胪叫桃涯逊种鞔巍�
其次，秦律中决定刑徒服刑期限的是徒刑而非肉刑。
关于秦律刑徒的刑期间题，学术界争论较多，大体上说，主要有以下几种观点：
1．刘海年认为中国的有期徒刑发端于西周，战国时期则大量使用。从法律规定看，秦的刑徒是有期的，有期徒刑不是自汉文帝改革才开始 。黄中业在其所著《秦国法制建设》一书中也持这种观点。
2．钱大群认为，秦朝的肉刑犯人都有终身罪隶身份；秦朝的各级徒刑，就一定等级的苦役来说是有一定期限的，但就罪隶身份来说，隶臣妾以上都具有无限的罪奴身份 。
3．高恒认为秦律中的城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇、候都是终身服役的刑徒，而赀徭、赀戍、赀居边以及居赀、居赎、居债者为有服刑期限的刑徒 。栗劲在其所著《秦律通论》一书中也持类似观点。
本文同意第三种观点。赀的本意为罚金，见《说文解字·贝部》：〃赀，小罚以财自赎也。从贝，此声。汉律，民不徭，赀钱二十三。〃不过〃赀〃在这里并不限于〃罚金〃。秦律中关于赀徭、赀居边、赀戍的期限都有明文规定，系有期徒刑无疑；赎为纳财免罪，债为欠官府债务的罪犯如拿不出现钱，可以以刑徒的身份为官府服役作为抵偿，因而都有服刑期限，故相当于有期徒刑。对此，高恒已有论证，其说可从。需要指出的是，栗劲将赀徭、赀戍、赀居边归为〃赀作〃类，而与赀物、赀金并列，对居赀、居赎、居作又未多加注意，则有不妥 。因为徒刑的主要特点就是犯法者要在官府有关部门的监督之下服一定期限的苦役，而罚服苦役与罚金是不同的。
持第一种观点的人注意到秦律刑徒与西周春秋的渊源关系，并能联系到战国时期的相关材料，其基本思路是正确的，但他们把秦律中的〃赀作〃与〃居〃放在一边，偏要把秦律中的城旦舂等当做有期徒刑，而与汉制相比附，则很难自圆其说。
钱大群认为，秦朝的肉刑犯人都有终身罪隶的身份，这一说法也值得商榷。钱大群以秦简《法律答问》中有人臣甲与人妾乙盗卖主人的牛逃亡而被〃城旦黥之〃的事例 ，又有〃人奴擅杀子，城旦黥之，畀主〃和〃人奴妾治（笞）子，子以死，黥颜睢鳌ǖ忍跄俊。粗С肿约旱穆鄣悖导噬险庑┎牧喜⒉蛔阋晕ぃ蛭庑┍皇粜痰娜吮旧砭褪桥尽＞臀南准窃囟裕眺北浞ㄖ酰域⒐锛址直鸨皇┮载妗Ⅶ糁蹋⑽幢涑芍丈碜锪ァ Ｈ绻嫡饬饺硕加泄笞迳矸荩蛔阋运得魑侍獾幕埃颐窃倏辞丶蛑械睦印�
秦律中存在着赎刑制度，但是对于具有终身罪隶性质的徒刑，其赎免的条件是非常苛刻的。《秦律十八种·仓律》规定：
隶臣欲以人丁粼者二人赎，许之。其老当免老、小高五尺以下及隶妾欲以丁粼者一人赎，许之。赎者皆以男子，以其赎为隶臣。〃
整理小组注：〃粼，疑读为龄。丁龄即丁年 。《军爵律》规定：
欲归爵二级以免亲父母为隶臣妾者一人，及隶臣斩首为公士，谒归公士而免故妻隶妾一人者，许之，免以为庶人。
赎隶臣妾必须用丁壮年男子，或用军功爵，这对一般人而言是可望而不可及的，因此秦律中的赎刑所针对的主要是肉刑（包括髡、耐）。 《法律答问》：〃甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎黥。〃 这是一个因盗窃未遂而判〃赎黥〃的例子；〃决籥（钥），赎黥〃也是因为有盗窃嫌疑而判〃赎黥〃的例子 ；〃盗徙封，赎耐〃 和〃内（纳）奸，赎耐〃 则是〃赎耐〃的例子。以上各例都没附加徒刑名称，说明犯人只要缴纳足够的财物赎了肉刑，就不必承担徒刑的劳役，更不可能成为终身罪隶。
《法律答间》中有这样一个例子：大夫甲负责监督鬼薪，如果鬼薪逃亡，大夫将被罚在官府服役，直到逃亡者被抓获。如果在此期间大夫甲也逃跑，一个月后被抓获，将被罚一盾；如果大夫再次逃亡，一年以后才被抓获将被处以耐刑，尽管如此，只要逃亡的鬼薪被拿获，大夫即恢复自由，不会因耐罪而成为罪奴 。虽然从严格意义上说，耐并不是肉刑，但至少就秦律条文形式而言，耐罪不附加徒刑名即不服徒刑劳役，肉刑未附加徒刑名也同样不会成为刑徒和奴隶。
《法律答问》中有这样的规定：〃父母擅杀、刑、髡子及奴隶，不为'公室告'〃 ；〃擅杀、刑、髡其后子，谳之〃 。父母擅自刑、髡其子，而这些被刑、髡之子并没有变成奴隶，反证当时秦律中存在这种单独施用肉刑的制度。在这种情况下，受惩罚者不用服苦役，更不会变成奴隶。
春秋及其以前，贵族被施以肉刑之后，身份降低，但不致于沦为奴隶。战国时期等级制度变动的结果，不但使一些有爵者，也使部分庶人在被处以肉刑之后，只是人格受辱，但一般不至于沦为奴隶或刑徒。《史记·黥布列传》〃秦时为布衣，少年，有客相之曰：'当刑而王。'〃如果秦时一旦受刑，将终身为奴，〃当刑而王〃岂非无稽之谈？英布怎肯轻易相信？布衣而有王者之梦，正是战国时期社会等级流动性增强的反映；刑人有此非分之想，是与肉刑可以不附加徒刑因而不改变其庶人身份密切相关的。
学术界讨论最充分的无过于秦律中的隶臣妾。隶臣妾不论是否附加肉刑，都是终身刑徒，不会因不附加肉刑而有固定服刑期限，这一点，钱大群也没有否宝。同样，比隶臣妾重的城旦舂、鬼薪白粲和比隶臣妾轻的司寇、候都是终身刑徒，只是服刑种类不同、劳役轻重有别而已。
第三、秦律中的肉刑在与徒刑复合使用时，一般只起划分刑等的作用。
秦律中的肉刑是从前代继承而来，本身已有刑等。就秦律而言，肉刑与徒刑复合使用的主要例证如下：完城旦以黥城旦诬人，当黥为城旦 ；当黥城旦而以完城旦诬人，当黥（劓）为城旦 ；〃五人盗，臧（赃）一钱以上，斩左止，有（又）黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥（劓）以为城旦。〃 秦律对〃群盗〃惩治重于普通的盗窃行为，所以最后一例中五人盗窃一钱以上的赃物（〃群盗〃），所受惩罚要重于盗窃六百六十钱以上赃物的非〃群盗〃犯罪。耐罪轻于刑罪，就不必举例了。因此，秦律中与徒刑复合使用的肉刑（包括耐罪）的轻重顺序是：耐，黥，劓，刖（斩左止）。髡与宫刑未见与徒刑复合使用的情况，估计髡当介于耐与黥之间；至于宫刑，春秋战国以来的文献中，都将其置于刖与大辟之间，即仅次于死刑，也可能只适用于某种特定的犯罪，由于没有具体材料，姑且存疑。
秦律中的徒刑本身也有轻重之别。《法律答问》：当耐司寇而以耐隶臣诬人，要将诬告者耐为隶臣；当耐为候的罪犯又诬告他人，将被耐为司寇 ，说明隶臣重于司寇，而司寇又重于候。《秦律杂抄》：〃有为故秦人出，削籍，上造以上为鬼薪，公士以下刑为城旦。〃 秦律中不同爵位的人享有不同的特权，上造爵位高于公士，因此在犯了同样的罪时，上造所受惩罚要轻。由此可知，鬼薪轻于城旦。从这些例证中，我们看到，秦律中徒刑�