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根据上述分析可知，〃经义决狱〃与汉律是相辅相成的，它的实质，就是为了更好地维护皇权和社会等级秩序，用儒家思想修正和完善当时的法律，从而使法律更有效地发挥作用。东汉初年以〃疾虚妄〃著称的王充称赞董仲舒〃表《春秋》之义，稽合于律，无乖异者〃 ，正说明〃经义决狱〃与汉律是互为表里、相互补充的，都是为维护当时的统治秩序服务的。当然，由于〃经义决狱〃是适应统治思想转变而在法律方面所进行的一种尝试，因而在汉代司法中的作用很不稳定，如同样是〃以功覆过〃，对田延年则无效，而对陈汤则适用；同样是〃专断〃，在徐偃则问罪，在王望则赦兔。但就总的情况而言，可以说，〃经义决狱〃的作用是积极的，正面效应远远大于负面效应。
第三章 秦汉刑制的演变
第一节 先秦刑制蠡测
就文献记载而言，早在夏代就已用〃五刑〃以惩治罪犯。所谓〃五刑〃，即大辟、膑（刖）、宫、劓、墨（黥）五种刑罚。除〃大辟〃为死刑而外，其余四种均为肉刑。但是关于夏代的资料流传下来的很少，且为春秋、战国时人的记述，不尽可信。殷墟甲骨卜辞的发现，证明至迟在殷商时期，〃五刑〃的刑名已大体具备 。西周继承了这一刑制，并加以完善，形成〃九刑〃。据《汉书·刑法志》〃周有乱政，而作《九刑》〃注引韦昭曰：〃九刑〃即〃谓正刑五，及流、赎、鞭、扑也〃。但流、赎、鞭、扑仅作为五刑的补充。《尚书·舜典》曰：〃流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑〃，就是说的这种情况。《舜典》属伪古文，可以不论，但五刑作为西周时期的〃正刑〃，应该是没有疑问的。西周夷、厉时期的《匜》铭文记录了这样一个案例 ：小贵族牧牛与其上司争讼五名奴隶而败诉，伯扬父的判决词曰：〃我义（宜）（鞭）女（汝）千，女（汝）。今我（赦）女（汝），义（宜）（鞭）女（汝）千，黜女（汝）。今大（赦）女（汝），（鞭）女（汝）五百，罚女（汝）三百寽（锊）。〃〃〃同〃幭〃，通〃幪〃，《方言》：〃幪，巾也。〃〃〃见《广韵》：〃墨刑〃。〃黜〃，贬减，罢官免职之意。为黥面并蒙黑巾，〃黜〃则为黥面并罢官，较〃〃为轻。 在这里，鞭刑始终作为墨刑的附加刑而使用。因最终的〃三百寽〃是〃黜〃的赎金，算是对牧牛的宽大处理，故〃鞭五百〃仍然不为主刑。《曶鼎》为西周孝王时器，记载贵族匡季因指使家奴抢劫而受审。匡季向负责审讯的东宫请求：〃余无攸具寇，正□□不□□（鞭）余。〃据郭沫若考证：〃大率谓所寇无多，不必苛责也。〃 盛张考释认为〃不□□余〃为〃不笞鞭余〃 。此时审讯正在进行之中，匡季却发出如此请求，说明鞭笞也用于审讯过程中。总之，鞭扑之刑在西周刑制中只处于辅助地位。
五刑作为正刑即主要的刑罚手段，一直到春秋时期也没有改变。《国语·鲁语》：〃大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑。〃韦昭注：〃甲兵，谓臣有大逆，则被甲聚兵而诛之，若今陈军也〃；〃斧钺，军戮〃；〃割劓用刀，断截用锯，亦有大辟〃；〃钻，膑刑也；笮，黥刑也〃；〃鞭，官刑也；扑，教刑也〃。鞭、扑仍为〃薄刑〃。
春秋时期鞭扑之刑仍然作为五刑的补充而存在，而且肉刑与鞭扑之刑对受刑者的身份地位的影响也有着本质的区别。
《左传·襄公十四年》载：卫献公有嬖妾，〃使师曹诲之琴，师曹鞭之，公怒，鞭师曹三百〃。师曹受鞭刑之后，身份并未下降，职位也没有改变。肉刑则不然，如《左传·成公十七年》，齐国贵族鲍牵以〃将不纳君而立公子角〃的罪名被处以刖刑，然后〃齐人来召鲍国而立之〃。杜预注：〃国，牵之弟文子。〃说明鲍牵被处刖刑之后就不能继续参与政务和担任宗族之长了。
《左传·庄公十九年》：〃初，鬻拳强谏楚子，楚子弗从，临之以兵，惧而从之。鬻拳曰：'吾惧君以兵，罪莫大焉。'遂自刖也。楚人以为大阍，谓之大伯，使其后掌之。〃《周礼·天官·阍人》：〃阍人掌守王宫之中门之禁。〃后来，楚子为巴人所败，还，〃鬻拳弗纳〃。及楚子死，鬻拳自杀，〃葬于绖皇〃社预注：〃冢前阙。生守门，故死不失职。〃 可知大阍之职与《周礼》之〃阍人〃相合。据《周礼·天官·叙官》：阍人无爵，孙诒让《正义》：〃此阍人无爵，则亦庶人在官者也。〃据此，阍人本来由无爵之庶人担任，鬻拳自刖无法参与贵族事务，只好充当阍人之头目〃大阍〃。鞭扑之所以为〃薄刑〃，五刑之所以为〃正刑〃，于此可见一斑。
贵族在受肉刑以后，虽身份有所下降，却不致于因此而成为奴隶或刑徒。春秋时期没有发现贵族因受肉刑而降为奴隶的例子。战国时期对贵族打击最为严厉的商鞅，也不曾将贵族刑为徒隶。商鞅劓公子虔，黥公孙贾，二人只是〃杜门不出〃，不参与政务，并没有变为〃城旦〃或〃隶臣〃。 《商君书·算地》仅主张〃刑人无国位，戮人无官任〃，春秋时期对贵族的刑罚不会比此更重。
以上所说，都是刑加于贵族的事例，那么，庶人与贵族有何异同呢？就鞭、扑等〃薄刑〃而言，庶人与贵族并无不同，即都不会改变身份和地位。如《左传·庄公八年》，齐侯田于贝丘，〃队（坠）于车，伤足丧屦。反，诛（杜预注：责也）屦于徒人费。弗得，鞭之，见血〃。徒人费应为〃庶人在官者〃，他因不能为齐侯找回失去的屦而受鞭刑，但并未因此而降低身份或改变职位。至于庶人被施以〃正刑〃，就与贵族大不相同了。《周礼·秋官·司刑》所说〃墨者使守门，劓者使守关，宫者使守内，刖者使守囿，髡者使守积〃，恐怕主要是针对庶人而言的。庶人一旦被施以肉刑，将终身在官府从事看守等卑贱职业，失去自由身份，实际上已等同奴隶。
有的学者认为，春秋以前，黥刑以上的罪犯都属于收奴（即没官为奴）的对象 ，这一结论未免显得武断。首先，他忽略了贵族与庶人的等级差别，而这一差别是确实存在的，已如上述。第二，就庶人而言，将黥刑划为是否剥夺罪人自由身份的界线也不符合史实。《周礼·秋官·大司寇》曰：
以圜土聚教罢民，凡害人者，置之圜土而施职事焉，以明刑耻之。其能改者，反于中国，不齿三年。其不能改而出圜土者，杀。
郑玄注：〃明刑，书其罪恶于大方版，著其背。〃《周礼·秋官·司圜》曰：
凡圜土之刑人也不亏体，其罚人也不亏财。
可见〃圜土〃中之〃罢民〃并不被施以肉刑，〃其能改者〃还能返回乡里（〃中国〃即〃国中〃）。值得注意的是，〃其不能改者〃，这些人将永远在〃圜土〃中服役，如若逃亡，则被处死。这些〃不亏体〃而又〃不能改〃的〃罢民〃也将终身失去人身自由。如此，把是否施以黥刑做为是否丧失自由身份的界线就不能成立了。
〃圜土〃中的罪人，除了不能改过而终身服刑者外，〃能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍〃 。也就是说，进入〃圜土〃的罪人能够〃改过自新〃者，要根据罪行轻重服刑一至三年。除此而外，《周礼》中又有〃嘉石〃制度：
以嘉石平罢民，凡万民之有罪过而未丽于法，而害于州里者，桎梏而坐诸嘉石，役诸司空。重罪旬有三日坐，期役；其次九日坐，九月役；其次七日坐，七月役；其次五日坐，五月役；其下三日坐，三月役，使州里任之，则宥而舍之。
凡〃坐诸嘉石〃者，要服三个月到一年的劳役。秦律中上自城旦舂、鬼薪白粲下至赀徭、赀戍的徒刑制度，以及〃齐法〃中的〃公人〃制度，与《周礼》中的〃圜土〃、〃嘉石〃制度颇为近似，说明秦、齐法律中的徒刑制度绝非凭空出现的，而是有着很长的历史发展过程。
〃圜土〃与〃嘉石〃的关系，据《周礼·地官·司救》：
司救掌万民之邪恶过失而诛让之，以礼防禁而救之。凡民之有邪恶者，三让而罚，三罚而士加明刑，耻诸嘉石，役诸司空。其有过失者，三让而罚，三罚而归于圜土。
这一表述无疑加入了作者许多理想的成分，西周春秋时期的刑罚制度不可能如此整齐周密，也不可能如此温情脉脉。然而在秦律乃至于《法经》之前，早已存在着五刑与徒刑制度，则是可以肯定的。
第二节 秦律中之肉刑与徒刑的关系
与春秋以前相比，战国时期的刑罚体系发生了很大的变化，而肉刑与徒刑关系的变化就是其重要内容之一。�