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4.从发表《独立宣言》(the Declaration of Independence)到制定《联邦宪法》经过了十一个年头(即1776年至1787年),这段时间可以说是十三个新独立的州对宪政诸原则进行尝试的阶段。从某些方面来讲,这些州各自颁布的宪法要比最终颁布的十三州《邦联条款》(Constitution of the Union)更为明确地表现出了对政府一切权力的限制在多大程度上是宪政的目标,其中最为重要的一点,我们可以从它们赋予个人权利的不可侵犯的显著地位看出:这些权利规定或是被纳入各州的宪法性文献之中,或是被确定为一独立的《权利法案》(Bills of Rights)。尽管这些规定当中有许多只是对殖民地人民曾实际享有的权利的重述,或者说是对他们曾被认为始终应当享有的权利的重述,而且尽管新规定的大多数权利也只是针对当时颇具争议的问题而仓促制定的,但是无论如何,它们却都明确地表明了宪政对于美国人民的意义。此类规定不止一处预先设定了那些最后促成《联邦宪法》得以诞生的大多数原则。其间最为重要的一项原则便是,一如先于1780年麻州宪法而颁布的州《权利法案》所表述的那样,政府应当是“法治的政府,而非人治的政府”(a government of laws,not of men)。
在这些《权利法案》中,最为著名者首推弗吉尼亚州的《权利法案》;这部《权利法案》的起草和通过不仅早于《独立宣言》,而且它也是以英国及殖民地的先例(precedents)为示范的,因此我们可以说,它在很大程度上构成了其他各州权利法案的示范,而且也成了1789年《法国人权宣言》(The French Declaration of the Rights of Men and Citizens)的示范,而通过《法国人权宣言》,它在此后又成了欧洲一切与此类似的权利文献的范本。从大体上来讲,美国各州于当时颁布的各项《权利法案》以及它们的主要规定,已为当下的人们所熟知。然而,这些规定当中有一些规定,虽是这些《权利法案》鲜有涉及的,但却值得我们在这里予以列举,例如,有四个州的《权利法案》规定了禁止具有溯及力的法律,又例如有两个州的《权利法案》规定了“禁止永占权和垄断权”(perpetuities and monopolies)。同样重要的是一些州的宪法以明确且严格的文字规定了权力分立的原则——实际上,此一原则在被违反时要比它在被遵守时更能得到人们的尊重,因此也就更为重要。这些州宪法所具有的另外一个较为普遍的特征便是对“自由政府的基本原则”的诉诸,尽管这点对于当今的人士来说不过是修辞文饰而已,但对于当时的人来讲却是极为重要的;就这一点而言,好几个州的宪法都做了规定,而且它们都反复重申,“对基本原则的反复强调,乃是确保自由之赐福的绝对的必要条件”。
的确,在很大程度上讲,上述极可称颂的原则在当时还只停留在理论的层面,而且各州立法机构(state legislatures)也都很快倾向于像英国议会先前所为的那样主张无限权力。事实情况也无疑如此,“根据大多数州所颁布的革命的宪法,立法机构的确拥有了无限的权力,而行政机构则相应软弱无力。上述几乎所有的宪法性文献,都赋予了立法机构以实际上并无限制的权力。在六个州的宪法中,竟然没有任何规定可以阻止立法机构根据常规立法程序进行修宪”。即使有些州的宪法没有赋予立法机构这种无限的权力,但这些州的立法机构也常常以专横的方法无视宪法的规定以及为这些宪法所旨在保护的但却未明文规定的公民权利。当然,要发展出制止这些滥用权力的明文规定的保障手段,是需要时间的。十三州邦联(confederation)时期的主要教训就是:仅在书面上规定宪法,而不同时提供明文规定的机构对之加以实施,这无异于纸上谈兵,从而对现状的变革亦显然于事无补。
5.人们有时对美国制定宪法的事实大为称道,认为美国宪法乃是一设计(design)的产物,是近代历史上一个民族深思熟虑建构的一种他们希望生活于其间的政府制度。美国人自己也极为清楚地意识到了他们所从事的事业的独特性质,因此在某种意义上的确可以说他们受着唯理主义精神的指导,这种唯理主义精神即是一种追求审慎思考的建构和实用主义的发展过程(pragmatic procedure)的欲图,它更接近于我们所谓的“法国传统”,而非“英国传统”。此一态度还常常因下述两种倾向得到了强化:一是人们对传统的普遍怀疑,二是过度自傲于这样一个事实,即新的结构完全出自于他们自己的建构。尽管新的结构完全出自于美国人自己的建构这种说法,在美国宪法这一事例中要比在许多其他相似的情形中更有道理,然而我们必须指出,这种观点在根本上仍是错误的。值得人们注意的是,最终形成的政府架构与前此任何明确预测的结构之间存在着多大差异?其结果又有多少是因为历史偶然所致,或者说其结果有多少是因为将继承来的原则对一新情境的适用所致?《联邦宪法》所包含的种种新发现,既可能出于将传统原则对特定问题的适用,亦可能只是作为被人们模糊认识到的一般性观念的结果而表现出来的。
当联邦制宪会议(The Federal Convention)——被责成“使联邦宪法更适合于处理联邦之紧急事务”——于1787年5月在费城召开时,联邦主义运动的领袖发现他们面临着一个两难困境:一方面每个人都承认邦联的权力尚不足够,因此必须加强;但在另一方面,当时的主要关注点仍是限制邦联政府的权力,此外,力求改革的动机更是为了制止各州立法机构僭取权力。美国独立以后头一个十年的经验表明,它只是在某种程度上将其侧重点从提供保护以防专制政府的干预转移到了对一个有效的共同的政府(mon government)的创建。但是,头一个十年的经验发展亦为人们质疑各州立法机构所主张的无限权力提供了新的根据。不过在当时,几乎没有人预见到:对上述第一个问题的解决,也将为解答第二个问题提供答案;再者,将一些基本权力转交给联邦中央政府掌握,而同时将其他的权力留给彼此独立的各州掌握,也同样能够有效地限制各级政府的权力。显而易见,正是麦迪逊(Madison)“提出了这样一种观念,即对私人权利提供充分保障的问题以及给美国中央政府提供足够权力的问题,最终乃是同一个问题,因为一个强大的美国中央政府能够成为一种对抗各州立法机构所具有的膨胀特权的平衡力量”。因此,这个重大的发现后来被阿克顿勋爵描述成,“在所有对民主的制衡措施中,联邦制一直是最为有效的和最为适宜的措施……联邦制度限制并制约了主权性权力(sovereign power),而它所依凭的方法一是对此权力进行分立,二是只赋予联邦政府以某些界定明确的权利。联邦制度不仅是制约多数的唯一方法,而且也是限制全体人民的权力的唯一方法;此外它还为创建第二院(a second chamber)提供了最强硬的基础,而这种第二院的制度一直被认为是对每一个真正的民主制度中的自由的根本保障”。
然而,在不同的权力机构中进行分权,之所以始终能够减少其间任一机构所能行使的权力,其原因并不是�