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照最高统治者的喜怒哀乐来治理国家”。完全是根据自己,所以梁启超就把人治和法治就区分开来。那么中国两千多年,人治和法治之争,包括到清代,也出现了人治和法治之争。像老乃萱就非常保守,当中国要举行律制改革的时候,他就出来反对,他还用的是儒家的思想。所以人治、法治之争存续了两千多年,在观念上,当然在制度上,我想追寻的是荀子的学说,那么涉及了“出理入行,离之所去,行之所收”,像这样的制度建立起来了。但是在这两千多年当中呢,我说中国的传统是缺乏人治的内核的。因为在这个传统里面,总是把人当作统治的对象来看待,就是说人的主体性问题,在中国两千多年的制度当中没有得到解决。
那么西方的传统,大家现在都在读亚里士多德的书,也在读柏拉图的书。那么最早给法治做一个揭示,实际上就是两条,第一条就是要有一个好的法律,就是良法,那么第二条就是这个好的法律被普遍地遵守。这个时候,这两者结合起来,便构成一个法治,当然古希腊也有过人治和法治之争。他们认为,比较理想的一种治理方式是人治,当然有一个前提,就是这个治理者一定得是一个哲学王,就达到圣化的状态,就是在他身上永远不犯错误,他永远是一个圣人,可是谁能保证统治者永远不犯错误呢,既然做不到的话,那就重新做选择。就莫不如选择一个制度,那么制度呢,它有稳定性,有长期性,有全局性。选择一个制度,最后大家觉得比较来、比较去,说制度的稳定性,肯定比人治要好。那么在这个前提之下,所以大家选择制度的治理,那就是法治。所以在古代,在西方也有人治法治之争,但是作为一种制度性的历史,我个人认为它的开创,应该是从1215年开始。
但是这个历史是英国开始的,就是法治的历史如果在西方寻找源头的话,应当找到英国去。法国的《人权宣言》200周年,在巴黎举行了一次隆重的纪念大会,那就是1989年了 。世界好多国家的政要都出席了,当时法国的总统密特朗很自豪地说,世界的人权是产生在我们法国,英国那个铁娘子一听就不高兴了,就不顾外交礼节,马上就站起来,因为对她来说这是个原则问题,她说,不对,人权是产生在英国。那么这是人权史上的一个趣话了。那么这个撒切尔夫人为什么讲是产生在英国呢,就是我说的这个1215年的自由大宪章。
这个自由大宪章在历史上有一个了不起的贡献,就是它开了一个先河,在1215年,这个自由大宪章之前,所有的国家,所有的法律和权利在设计关系的时候,都是法律要服从于权力,就是国家权力要服从于王权。就是1215年开始,这个自由大宪章开始,王权开始服从于法律,所以用法律束缚王权,是法治的开始。
那么什么时候国家权力不受法律束缚,什么时候便没有法治,什么时候法律束缚住了国家权力,使国家权力能够在法治的这个轨道上运行,什么时候就有了法治。每一个国家大概都应该是这样一个历史。所以我现在把法治和人权结合起来理解的话,应该是什么状态呢?就是用法律的方式,把国家权力和公民的权利这两者之间的关系,调协到和谐状态,使这两种权利和谐相处,那么大家彼此形成一种需要,国家权力它是以公民的权利为本源、为原则、为行使的最高目的,为宗旨。那么公民以国家权力作为自己权利的救助对象,在某些时候作为实现自己的权利的依赖对象。
那么这就是法治和人权之间的一个表,一个里的关系。一个是本源,一个是外在表现。或者谈谈人权的历史。那么人权的这个历史,作为汉字这个概念,它是怎样发生的,目前这一项研究,在国内可能还是一个盲点。大家读过另一本书,就是《人权概念的起源》,这个书写得是非常好的,我建议大家有时间去读一下。但是在这本书里面缺乏的是人权概念汉字是怎样发生的,所以我用了一段时间,也是用了三、四年的时间,读了很多书,写了有五、六万字的文章,把人权概念的汉字起源,做了一个考证。
这是我到日本去进行合作研究的时候,一个成果。简单地说这个概念,是发生在日本明治维新之前,大家知道1840年的鸦片战争,这个话题说起来非常沉重。当然和香港有关系。1840年就是鸦片战争之后,受到震动最大的国家,如果翻开这一段历史去比较一下的话,我自己感觉并不是我们中国,而是我们的邻国。所以日本人整个都震惊了,因为在这之前,他们非常朝拜中国,他们把中国当作非常神圣的地方,一切都向中国学习,大家知道日本,它的文化、它的现代的文化,它自己本源的东西是很少的,所以那个时间日本的文化大多都取之与中国,它所了解的西方,只不过就是来自于荷兰的传教士的那种影响,但是鸦片战争,我们失败了以后,日本举国震惊,所以这个时候,好多知识分子反省,那就说明汉学已经没落了,儒学不能再尊奉了,我们必须抛弃汉学,而选择其它学。那么什么学是最先进的呢?当时日本人了解,因为荷兰当时是世界的建炮中心,所以这个射程最远的炮是荷兰人造的,那么吨位最大的舰也是荷兰人造的,所以当时日本人就说,是不是有一种学叫“兰学”,荷兰的兰,兰学。所以一大批知识分子最后决定,抛弃汉学,转学兰学,那么这样的话,一些知识分子就涌到荷兰去了。
到了荷兰以后,他们才知道还有法国,还有英国、还有德国。所以日本人的眼界是通过荷兰被打开的,那么当时的兰学,成为日本的“显学”。那么到了荷兰以后,那么荷兰这个最有名的大学,当时叫莱顿大学。莱顿大学的法学院,当时正在开罗马的课程,也开法学概论,日本去了一个学者,这个人叫津田真道,他听了丁西尼教授的讲课,他把他讲课的所有内容,在回国以后,做了一个整理,写了一本书叫做《泰西国法论》,就是这本书里面,他第一次谈到了人权。那么这些留学西方的日本人,荷兰是单独的一个语种,带着荷兰语回日本,甚至后来到英国去、到法国去、到德国去。那么懂这些国家语言的人回到日本,怎样把他们获得的这些知识,获得的这些观念,转达给日本民众呢?他们当时非常苦恼,最后选来选去,还是要用一个办法,就是还必须借助于汉文,向日本人转达,所以他们就把西方的观念借助于汉字,就形成了现在我们日常生活当中须臾不可缺离的那些概念,有个中国人留学日本时,有这么一本书,这本书里面统计,把西方的观念移借到东方来,然后借助于汉字表达的,大概是782个。像大家现在知道的像宪法、刑法、民法、诉讼法、政体、三权分立、甚至干部,群众、革命、经济等等。这些概念,都是这一时期,日本人把西方的观念把它带过来,然后用汉字把它概括出来。
大家可能看过那个一万日元的头像,一万日元纸币上有一个穿着日本和服,脸拉得常常的,大概比苏东坡脸还长,“昨日一滴相思泪,三天以后留腮前”,这个脸有多长。那么这个人叫做福泽谕吉,后来被日本称作东方的卢梭。他这一生有60多本著书,其中有和荀子的著作同名的一篇叫《劝学》,这个《劝学》篇里面表达了一个非常好的思想,就是他把卢梭的观念用我们东方的语言来表达。
那么这个福泽谕吉,就把我们道家天的观念和西方的就是卢梭的思想结合起来,所以他最著名的一句话,叫做“天不造人上之人,也不造人下之人”,这个话就是卢梭所讲的,“人人生而平等”,就是把西方的这种“人人生而平等”的观念,用东方的观念表达出来。但是不要忘了他是用我们的观念,这就是把西方的一些人权思想开始介绍到东方,所以在世界人权史上,这几个年份,是非常重要的。可以说建立了几个特别的独特的人权体系。第一个就是英国人,1689年,英国的权利典章,这是英国真正的人权立法的开始,但那个自由大宪章还不是一个真正的人权立法,它是法治的开始,里面有人权的内容。
第二个就是大家所熟悉的1789年,1789年法国产生了人权宣言,这个宣言被称作人权的古典正本,后世所有国家在确立自己宪法的时候,都要模仿一下法国的《人权宣言》,大概2年以后,法国在制定宪法的时候,就把它写