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第一章 商法概述
【提要】
商法是调整市场经济中商事关系的法律规范的总称。在各个法律部门中，商法与民法和经济法的关系最为密切。大陆法系国家在处理民法和商法的关系时，由于对两者关系理解的不同，主要存在两种类型的私法立法体例：民商合一和民商分立。民法与商法的最主要区别在于：民法以公平为最终价值取向，而商法则以效益为立法目的。商法与经济法的主要区别在于：商法注重的是个体效益和个体利益，而经济法则比较注重保护社会利益。
【重点问题】
1、 商法的概念和特征。
2． 商法的基本原则。
3． 民商立法的模式。
4． 商法与民法、经济法的关系。
第一节 商法的概念和特征
一、商法的概念
（一）商的含义。商法，顾名思义，即调整与“商”有关的社会经济关系的法律。简言之，商法就是调整商事关系的法律。由此可见，商法与“商”有着非常密切的联系。因此只有首先弄清楚“商”的含义，才能较为准确的把握商事关系的性质和认清商事关系的范围。
现代汉语中“商”一词，在英语和法语中表述为merice，在德语中表述为handels，在拉丁语中表述为merium，在日语表述为“商”。“商”作为一个古老的用语，随着生产力的发展，在现代社会中，它又被纳入多个学科反复使用。因此，关于“商”的含义，我们应该从一般文字意义、经济学意义和法律意义等多方面去把握。在社会日常生活中，“商”通常是指商品的交换或买卖行为。古代汉语中关于商的解释多立足于这一涵义。《汉书·食货志》载：“士农工商，四民有业……通财鬻货曰商”1；“商其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商”2；“商欲农，则草必垦矣”3。在国外，按照美国《韦氏新国际辞典》，商事系指商品交换行为或买卖行为；《布莱克法律辞典》则认为，商是指“货物、生产品或任何种类的财物之交换”。在经济学意义上，商被理解成产品进入市场的流通行为，是产品由工农业生产者手中流转到消费者手中的渠道、桥梁和中介，以调剂供需，从中获得利润的行为。这种行为，即商在法律意义上的“买卖商”，也被学者称为“固有商”。在法律意义上，“商”这个词具有更深远的意义，其不仅包括流通领域，还包括生产领域。根据学者的归纳大致可以分为四类：第一类是前上所述的买卖商，又称固有商，即以营利为目的，直接媒介财货交易的行为。第二类是“辅助商”，亦称“第二种商”，指间接以媒介货物交易为目的之营业活动，如货物运送、仓储保管、居间、代理、行纪等。第三类即为便利资金融通，或与上述两种商行为有密切关系的行为，如银行、交易所、信托、承揽运送、制造、加工、出版、印刷、摄影等，学者一般将其称之为“第三种商”。第四类是仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等，此种商事营业与固有商的联系已极为间接，学者多称之为“第四种商”。由此可见，在商法学上“商”的范围是相当广泛的，凡营利性主体所从事的一切营利性的营业活动都可纳入其中。并且，随着科学技术的发展，商的方式和手段也会不断翻新和变化，从而不断的丰富商的内容和范围。
（二）商法的概念。商法，又称商事法，是指调整商事关系的法律规范的总称。其中商事关系是指商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系。它主要包括商事组织关系和商事交易关系。前者主要涉及商事主体、商业登记、商业账簿、商事代理等内容；后者主要包括票据法、海商法、保险法、证券法等等。关于商法的概念，由于世界各国商法制度存在较大的差异，由此对于商法的理解也各不相同，从理论上，大多数学者将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义的商法是指民商分立的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，如《法国商法典》、《德国商法典》、《日本商法典》等。在这些国家，皆以法典名称这一形式上的标准作为商法概念的界定基础，商法典中主要规定了商主体、商行为的界定等商法的一般规则以及票据、保险、破产等基本制度，作为商事活动的基本法存在。实质意义的商法典是指一切调整商事关系的法律规范的总称。它不以商法典这种形式作为商法的界定标准，无论是否以“商法”命名，只要是涉及商事关系的调整都可纳入商法，因此无论是民商分立国家还是民商合一的国家，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都存在实质意义上的商法。
从商法的规范构成而言，商法又可以从广义和狭义两方面去理解。广义的商法是指所有调整商事关系的法律规范的总称，它包括国际商事法和国内商事法。国际商事法包括国际公法上的和国际私法上的有关商事的法规，如国际上关于商事的各种协议、国际间共同遵守的商事习惯法等。国内商事法也包括国内的商事公法和国内的商事私法。商事公法是指公法中调整商事关系的规范，如宪法、行政法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等公法中关于商事的规定。商事私法是指在私法中调整商事关系的规范。狭义的商法是指国内法中调整商事关系的私法。目前，各国的商事法律大部分是私法规范，只是其为保护公共利益而加强了对经济的干预，使得商法中出现了一些公法性的规定，但商法本质上仍为私法，狭义的商法仍然是一国商法的主要构成内容。
二、 商法的性质
（一）商法是私法。公法和私法的划分是自古罗马至今在大陆法系国家中一种基本的法律分类方法。它由乌尔比安首次提出，其认为公法是与国家利益有关的法律，私法是调整个人利益的法律。其后，在查士丁尼组织编纂的《法学阶梯》中写明“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”其虽然对这种划分作了确认但对于公法私法的划分始终不能确定一个严格的标准。目前对于公私法的划分标准主要有三种学说：其一为利益说，其二为意思说，其三为主体说。这些学说虽然在公私法的划分标准上存在很大差异，但一般都认为：在主体上，公法主体中至少有一方是国家；在法律关系内容上，公法涉及国家和公共利益，而私法则为确定个人利益；从调整方法上看，公法以权力服从为本，而私法则以权利平等为本。由此可见，商法从本质上而言是私法。这是由商法的调整方法和调整对象所决定的。商法调整的方法主要是民事权利义务的设定和民事责任的追究。商法的调整对象是平等主体在从事以营利为目的的经济活动中所形成的商事关系。在这种关系中，主体地位平等，任何一方在法律上不得享有高于另一方的特权，充分尊重当事人意思自治，从而维持了公平合理的竞争，保护市场经济的发展。虽然由于国家对经济的态度从放任到积极干预使得商法中出现了公法因素，但这种公法因素的存在并不能否定商法的私法性质，它是服务和服从于商法的，体现了国家权力对公民、法人和其他组织的合法权利的保护。在商法中，它强调商事主体权利的不可侵犯性及意思自治，国家原则上不干预商事主体间的权利义务关系，只有在发生纠纷，当事人请求公力救济时，国家才出面予以干预，从而达到权力对权利的保护，维护经济秩序的正常运行。
（二）商法是调整商品经济的主要法律。商法是商品经济高度发展的必然产物。商法正是伴随着商品经济的发展，出于调整商品经济关系的目的而产生和发展的。一般认为真正现代意义上的商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易。11、12世纪，商品贸易迅速发展起来，特别是地中海海上贸易的繁盛、通向东方商路的重新开放，极大地促进了沿岸诸城市商业的繁荣，无论是在经济规模还是在交易范围上看，原先与简单商品经济相对应的民法已经无法适应商事交易所需要的迅捷性、安全性、营利性的要求。商人之间进行商品交易主要依长期交易过程中所形成的习惯或约定，久而久之形�