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昂戏ㄐ浴薄7üд呷茫砜恕た淇说闹鳌癓égitimité et Politique”的中译本《合法性与政治》中,法文Légitimité对应的是“合法性”。美国学者艾伦·沃尔夫的著作“Limits of Legitimacy”的中译本《合法性的限度》中,英文Legitimacy被译作“合法性”。在政治法律辞书中的译名也各有不同。《元照英美法辞典》中把Legitimacy译为“(子女的)合法化;正当性;准正”(第828页)。《布莱克维尔政治学百科全书》中则将Legitimacy译作“合法性”(第439…440页)。
概括来说,Legitimacy/Légitimité/Legitimitat很多情况下被译为“合法性”,也有译为“正当性”,Legality/Légalité/Legalitat则更杂乱一些,或为“合法律性”,或作“合法性”,还有译为“正当性”的。甚至两者有被张冠李戴的情形,像一对孪生兄弟,难分彼此。如果译者不把原词附后,对原著不甚了解的读者恐怕难有清晰的认知,阅读尚且存在困难,何况进一步的交流探讨?子曰:必也正名乎!“名正言顺”乃是学术研究和讨论的前提,为这一对“兄弟”配上适当且公认的中文译名,看来是十分必要和迫切的。
要做到译词的适当而且得到普遍认可,需要有两方面的努力,一是对原词的义理源流做一番考察,二是在中文选词上进行慎重的推敲和筛选。如此这般,或许可以完成此番“正名”的任务。
Legitimacy和Legality这对兄弟词汇,前者应为兄,后者应为弟,而且兄长的出生似乎要比弟弟早很多年,其重要性和受关注程度也不可同日而语。用现在的话讲,Legitimacy的知名度要高很多,这一点从很多著作以Legitimacy为名或为主题就可以看出来。法国学者J.G.Merquior在其著作“Rousseau and Weber”中,对Legitimacy发展演变作了一番考察。据其研究,古希腊时期并没有使用一个特定的词来指称当代意义上的Legitimacy。在古典拉丁语里,lēgitimus的意思有两种,一是:“合法的,法定的(gesetzmaBig);来自法律的(gesetzlich)”;二是恰当的(gehorig),正确的(richtig)。古罗马的著名政治家和演说家西塞罗,曾用legitimum imperium和potestas legitima表示某种权力或某官员的职位是以合乎法律的方式建立或取得的。西塞罗在其著作《论义务》第三章中,区分了lēgitimushostis与劫匪或海盗,此处lēgitimus hostis是指在生效条约中规定的那种敌人。而这些条约是具有法律性质的文件,因此legitimus hostis可以理解为“合法的敌人”。然而,中古时期lēgitimus的词义发生了转变,其义为“合于consuetūdō(习俗)”而不是先前的“合于lēx(法律)”。此时,legitimacy的观念开始显示出与权力实践的紧密联系。由于古代世界那种直接治理模式的崩溃,也由于帝国统治代替了直接民主或僭主独裁。“现实中需要对君主或教皇的代表权的权威性予以理论上的正当化(justifying),这种需求很自然地激发起对权力的有效性(validity ofpower)以及legitimacy问题的理论分析。”中世纪法律和哲学所建构的Legitimacy概念成为衡量统治资格之品质的标准。而且还发展了这样一种观念,即以‘同意,作为正当性权力之构建基础。对于Legitimacy问题的关注也体现在现代早期的政治哲学家中,包括格劳修斯、霍布斯、普芬道夫、洛克、孟德斯鸠和卢梭等,以及所有致力于研究权力关系(国内的或国际的)的有效性问题的人。格劳修斯对国际法概念的重建,霍布斯的义务理论,普芬道夫对社会契约的两种本质的经典表述,洛克对自然权利的捍卫,卢梭的作为“公意”的社会契约理论,所有这些都丰富充实了Legitimacy的理论。
Legality作为一个概念最早大概出现于中世纪的思想家托马斯·阿奎那(Thomas Aquinas)的理论中,他提出了一个著名的关于暴政的区分,即“因执行而产生(ex pane exercitii)的暴政意味着不法(illegality),因无权力而产生(ex defectu tituli)的暴政意味着非法(illegitimacy)。”此处首次出现了Legitimacy与Legality的并置和比较。可以大致推断出,Legitimacy涉及到对权力或统治的正当与否的评价,而Legality则是指在正当统治或法律的框架内的问题。但是,Legitimacy与Legality这一对概念成为理论史上的重要问题,则是更为晚近的事情,是在形式主义法学或法实证主义的理论背景下相伴而生的。这方面的开创性贡献要归功于马克斯·韦伯关于西方社会理性化的研究,正如哈贝马斯所介绍的那样:“马克斯·韦伯认为现代西方社会的国家秩序是由‘法理型统治’所构造的,这种统治的Legitimitat建基于对其统治实践的Legalitat的信念之基础上。”卡尔·施米特也认为,“Legalitat作为韦伯意义上的Legitimitat的三个典型表现形式——魅力型、传统型、理性型形式之一,以一种理性的规范化为前提条件。” “Legalitat原初就是西方理性主义的一个本质性部分,是Legitimitat的一种表现形式,而非其绝对的对立面。”
从法律思想史的角度来考察,Legitimacy的概念大致是与所谓的自然法思想相始终的,自然法思想在各个不同的历史阶段有不同的内涵和表述,但其基本特征是对待法律或统治秩序的二元观念,划分理念世界与现实世界、神法或人法,目的在于对现存法律或统治秩序的检验与批判。自然法起源于斯多葛主义哲学,在古罗马时代由西塞罗等法学家的进一步阐发,中世纪在基督教经院哲学中得以继承,近代由于启蒙运动的影响,则进入所谓的“理性自然法”时期,同时不可忽视的还有英国普通法传统的影响。根据韦伯的研究,自然法有三种作用,一是规范作用,也就是为制定法提供一个道德基础,并指导和约束法律的制定和实施;二是正当化(legitimizing)作用,即为制定法提供一种价值理性的正当性证明;三是革命性作用,即创造新的法律和社会秩序。所以说,Legitimacy所关涉的是社会中权力和权威的基础,以及为实存的法律秩序所提供的正当性证明。因此,Legitimacy意味着对一种政治法律制度的公认,或者说,它是政治法律制度存在的内在基础。另一方面,Legality概念正式粉墨登场则是在形式主义法学或法实证主义出现以后,在这种理论主导下,强调的是法律秩序的实际存在以及行为者对法律的服从和遵守。在此背景下,Legality表现为一种形式,这种形式与国家制定颁行的实证法律相对应,合于现行实证法律的行为即具有Legality。正如韦伯所观察到的,随着资本主义经济的发展和法理型统治的扩张,自然法理论在现在西方社会中的作用越来越微弱。人为制定的形式理性逐渐成为自身的正当性的来源和规范性基础,实证法律不再需要诉诸一种“更高级的法”来证明自己的正当性。因此,就二者的关系而言,是以法秩序或具体的法律为连接点的,Legitimacy强调的是该法律或统治秩序的正当或适当与否的评价,而Legality则指在该法律秩序下的行为或制度是否符合于具体的法律规定的确认。
通过以上分析,我们可以大致把握Legitimacy与Legality这对概念中“兄”与“弟”的联系和区别。接下来就是如何以中文为它们命名了。在前文对汉语译名的列举中,可以发现两个现象,一是“合法性”一词的出现频率最高,二是Legitimacy和Legality都曾被译为“合法性”。为何译者们都对“合法性”这个词情有独钟?合于“兄”之法与合于“弟”之法是否相同呢?由此看来,问题还是出在这个“法”字上。欲为此两兄弟找一个合适的名字,还须得从“法”字来入手考量。
根据梁治平先生在其著作《法辨》中的考察,西语中大多有两个词汇可以对应于汉语中的“法”,例如拉丁语Jus/Lēx,法语Droit/Loi,德语Recht/Gesetz,意大利语Diritto/Legge等。其中,前者“兼指法、权利,同时又有正义、衡平、道德的含义,其义含混、抽象,富有哲学意味。”后者“通常指具体规则,其义明确、具体、技术性强。”而在汉语中,独“法”一字,却可以身兼二职。结合我们这里讨论的问题,也就是说,当人们说“合法的”或“合法性”时,其实是“�