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应当选择没有最大化财富的判决,因为它仍然将提升效用,
那么似乎不存在一个法院不应当如此做的理由。一个法院具
有那个选择的场合或许极其少见,但那显然是一个不同的问
题。
所以,功利主义工具理论似乎依赖于这样一个判断:立
法机关将与法院联合从事再分配,从而使法院提供的财富产
生更多效用。假如真的如此,那么该理论是极不完备的,因
为就我所知,那个情形从来没有发生过。它也并非立即可行。
相反,假如这个众所周知的假定是正确的,即与我们国家的
现行情形相比,那个最令人满足的效用将要求更大的财富平
等,那么以下假说似乎是非常勉强的:为了寻求效用,联邦
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
立法机关和州立法机关一直忙于再分配。
即使那个假说成立,以这个方式替司法财富最大化作辩
护仍然有更多工作要做。我们仍然应当证明当更大效用能够
通过以效用为直接目标的判决产生的时候,法院为什么还要
以财富为目标。那个假说― 即立法机关自身将关心效用―
不是一个令人满意的答案。为什么效用上的收益不能由一个
步骤而要由两个步骤来获得呢?似乎不存在优先考虑以下弱
式理论的理由:法院应当作出最大化效用的判决,并且承认,
准备从事再分配的立法机关的存在可能意味着,在某些情形
下,增加财富是提升长期效用的最佳手段。假如强式理论优
先于弱式理论,那么它必须再一次依赖于(无法得到支持的)
虚假目标理论。
在本文的这一部分,我已经考虑了基于“总效用是自在
的价值”这一假定。强式工具理论能否替财富最大化作辩护,
能否把财富最大化视为至少在互不关联的司法裁定方面的惟
一目标?我认为,那个假说似乎是脆弱的,远未得到证实。
我认为,这些相同的论证适用于反驳支持财富最大化的任何
一个强式工具性断言,它把(财富或效用空间的)利益而不
是总效用作为自在的社会价值。以下问题被再一次提了出来:
鼓励法官直接追求利益解决方案并且正当考虑财富最大化潜
在工具角色的弱式理论为什么不是更好的理论呢?还没有人
回答那个问题,是否存在一个好的答案尚不清楚。
无论如何,通过说明我在本次讨论中已经明朗的本人的
希望,我将结束这一节。假如支持财富最大化的工具性断言
受制于正义理论中的非奖赏论模式,如效用或利益,而不是
受制于其他模式,那么它们是更能讲得通的,它们便无法从
概念上像波斯纳的工具性断言那样被排除掉。不过在目前情
况下,它们依然是几乎毫无根据的断言。
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
八
法律的经济分析既是一个描述理论,也是一个规范理论。
那么规范理论的失败是否损害了描述理论呢?后者对人的行
为的某一方面― 即在经济分析致力于解释的那些案件中的
普通法法官的判决―提供了解释。存在着解释人的行为的几
种模型(或像有人说的几个层面)。其中有些是非动机论的。
这些模型包括对反射行为或非反射行为的遗传学的、化学的
或神经学的考虑。最直截了当的解释来自一种代理人观点,
该解释引用了代理人的目标、意图及其适当手段信念。比如,
“看不见的手”的解释假定人们出于一定的动机而行动,该
解释还说明了他们如此做的时候集体获得的结果不同于其个
人想要获得的目标的原因。虽然弗洛伊德式解释也假定人们
出于一定动机而行动,不过该解释主张这些动机是无意识的。
尽管如此,这些弗洛伊德式解释仍然是动机论的,因为它们
的解释力依赖于断言其行为得到如此解释的人以如此方式行
动,它们通过与有意识地持有动机的人的行为的对比而得到
了最佳表现。因此该理论依赖于对那个直截了当的动机断言
的理解。
经济分析的论断,即“法官判决疑难案件是为了最大化
社会财富”,既不是遗传学解释、化学解释或神经学解释,也
不是任何一种其他非动机论解释形式。它不是“看不见的手”
的解释。诚然,有人提出了说明普通法判决促进社会财富之
理由的诸如“看不见的手”之类的解释[l ' ' ,但是这不是波
斯纳、卡拉布雷西或其他经济分析倡导者的断言的组成部分。
就本人所知,经济分析从来没有像弗洛伊德式解释那样得到
呈现。即使它得到了呈现,那个分析也得事先假定一个直截
了当的断言的意思。所以,在其描述理论中,经济分析似乎
依赖于有关一个直截了当动机的意思和真理,即法官带着最
大化社会财富的意图判决案件。
但是我反对经济分析规范理论的论证也导致了对任何一
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
个此类动机断言的质疑。我并不主张最大化社会财富是大量
可行社会目标中的惟一目标。我也不主张它是一个卑鄙的、
不吸引人的或不受人欢迎的社会目标。我认为,它作为一个
社会目标甚至作为其他目标中的一个目标是没有意义的。断
定“社会财富是社会价值的一个组成部分”是十分荒唐的;
断定“社会财富是实现社会目标的强大工具,因为与弱式工
具理论相比,它更好地增进了效用或社会价值的其他组成部
分”是不合情理的。所以,由于社会财富自身缘故而赋予法
官最大化社会财富的动机,或者赋予法官把社会财富作为支
持某个其他价值的虚假目标来追求的动机是怪诞的。除非一
个简单的动机解释使得将被讨论的动机归属于其行为被解释
的代理人是合理的,否则,它便毫无意义。
因此,法律的经济分析的既有描述性断言是极片面的。
假如它们想具有描述力量,它们就得从头来过。比如它们可
以用适合于弱式断言的方式从头来过,那么其论证必定变得
更加不同,它们必须重新探讨一些特殊的司法判决并且解释
对法官来说提出以下见解之所以可行的理由:由于那个理由,
增加社会财富的一条法规很可能促进了这些法官看重的某些
独立的社会目标― 效用、利益、贫困的减少、国家在外交事
务方面的经济实力和其他目标等等。那将变成一个极复杂的
断言,因为它不仅包括某种详细的因果考虑,而且包括微妙
的思想史或者社会学的思考。难道在过失行为方面提出过失
责任体系或者精确责任体系的法官真的会断定他们的判决将
提高平均总效用?因此之故,难道这些法官是考虑到那个好
处的始终如一的功利主义者?难道这个解释只对普通法发展
的某个特定时期的某些案件来说才成立?难道断定“法官们
在某个相当长的时期里持有同一个社会价值理论”是讲得通
的吗?比如,难道断定“在那个社会正义理论的学说流行之
前、期间和之后,法官们都是功利主义者”是讲得通的吗?
那仅仅触及了这种考虑的表面,尽管该考虑对于按照财富最
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
大化路线对司法行为作出弱式工具的解释来说是必需的,但
是也许道明当前学术是多么短命便已经足够。那真是“你方
唱罢我登台,各领风骚三五天”。有人会反驳说,我正在提出
过高的要求,并且我不公正地贬低了已经取得的成就。假定
经济分析家在两种判决之间建立了重要关联:其一是普通法
法官在某些特定领域― 比如损害责任、过失责任或合同损害
赔偿― 已经作出的判决,其二是明确地追求社会财富最大化
的法官本来应当作出的判决。假定虽然实际作出的判决不总
是某法官本应作出的判决,但是大