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原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第3章

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律解释中存在的主观主义、怀疑主义、个人主义倾向。在“论
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金

解释和客观性”一章的结尾,通过批评文学批评家斯坦莱。
菲什对法律研究或法律批评的无理“侵蚀”,德沃金向法律人
士尤其是法律理论家发出了坦诚而有力的呼声:“本人较早的
一些说法拒绝考虑的惟一一种怀疑论是从外面注人到探索活
动之中的怀疑论,是不作探索活动所必需的论证的怀疑论,
是只在我们抵达各种解释信念和政治信念终点之时才来凑热
闹,却莫名其妙地坦然而又大方地抛弃所有这些信念的怀疑
论。这种怀疑论与我们自己为理解和推进解释、艺术和法律
所作的努力毫不相干。所以,纵使我们扔了它,又会有什么
损失呢?”①
①Dworkin。Ronald。A   Matter  of  Principle;p。177。

      应当承认,中国法学的确存在着“从外面注人到探索活
动之中的”、“不作探索活动所必需的论证的”、看起来很热闹
的但是“与我们自己为理解和推进解释、艺术和法律所作的
努力毫不相干”的“思想成果”。而其中最典型的表现便是法
律研究中的“文学批评”倾向。中国式斯坦莱·菲什并不在
少数。波斯纳对斯坦莱·菲什在法律文献中的“在场”表示
了深刻关切,比如他曾经说过:“我们生活在一个像经济学家
罗纳德·科斯(Ronald   Hase)和加里.贝克尔(Gary                  Becker)、
哲学家约翰·罗尔斯(John   Rawls)和理查德·罗蒂、文学批评
家斯坦莱·菲什在法学界成为真正在场的时代。”②而德沃金
明确地认为,那个“在场”可以忽略不计,也应当忽略不计。
②。Posner;Richard  A。;Overing  Law;  “Preface”;Harvard  University  Press;Vii。(另
参阅波斯纳著、苏力译:《超越法律》原序,第1 页,中国政法大学出版社2001。)

四、法学家应当注重法律论证的细节

      德沃金法学研究的另一大特点是注重细节。因为他太认
真,有时会给人留下有所拘束、不够灵活、过于迂腐甚至死
板的印象。比如,他指出:“我不打算考虑不是针对本人作出
论证的细节而是针对本人提出的主题的各种反驳:法律中的
解释从本质上讲是政治的。”①比如,他对平等的新理解:“赋
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予平等以重要地位的任何一个政治理论也要求假定人的边
界,因为它必须在平等地对待人和把他们改造成为不同的人
之间作出区分。”②再比如,他对法律解释政治学的重新理解:
 “不过我们现在关心的是内在的问题,我们关注的是解释之
中的政治学,而不是有关解释的政治学。”③这种对于细节的
关注,正为大多数法律人士所缺乏,更为只关注思想但不知
其思想应当落实到何处的中国法律人士所缺乏。
①Dworkin。Ronald。A   Matter  of  Principle;p。162。
②Ibid;p。166。
③Ibid;p。185。

      在“原则的法庭”一章中,当他讨论立法意图的时候,
德沃金写道:“发言人的意思取决于发言人期待听众听进去的
东西正是发言人希望听众听进去的东西。”④又:“但是我的
同意违背了我自己的利益这一赤裸裸的事实并没有提供反对
执行与本人后来诸期望相反的本人〔原本〕所持之同意的任
何自在证明。”⑤这是一种类似绕口令的文字游戏。本段的第
一条引文是德沃金对哲学家保罗”格莱斯(Paul                    Grice)分析发
言人和听众关系的讨论。第二条引文是德沃金在批评波斯纳
主张“普通法法官应当作出最大化社会财富的司法判决”观
点时对“同意”概念所作的分析。①
④Ibid;P。44。
⑤Ibid;p。276   。
①这让人想起了黑格尔《法哲学原理》的一个格言:“自由惫志是想要使自身成为
自由意志的意志本身的惫志。”(The   free  willi   ;  the  will   that   wills   it   ;   elf   as  the
  free  will   。)罗尔斯曾经对该格言作了全面分析,把它视为黑格尔自由观的主要遗
产。参阅罗尔斯若、张国清译:《道德哲学史讲义》.第 471    页,上海三联书店,
2003。

      但是如果你认为那真的是德沃金在与你玩文字游戏,那
就大错特错了。德沃金是一位认真而严格的哲学家,他对一
些模糊的东西具有与生俱来的厌恶感。因此,当我们遇到德
沃金以下描述的时候我们应当小心翼翼地加以理解:“在更常
见的情况下,当立法者作为立法团体成员进行投票表决的时
候,其发言人的意思(his           speaker    '  5  meaning)与该立法者的

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诸多希望(his   hopes)不仅可以用该立法者后来完全理解的各
种方式 ―如那位市长那样 ―隔离开来,而且甚至可以用
他在投票时完全理解的各种方式隔离开来。假定他之所以投
票赞成整个宪法第十四修正案,是因为他只能在要么完全赞
成它要么完全反对它之间作出选择。他盼望(expects)该修正案
将被人理解为对学校种族隔离政策的废除,不过他对此又感
到非常遗憾(regrets ),他希望(hopes)人们不要对它作如此理
解。换言之,假定他投票赞成它主要是因为他希望(hopes)人
们把它理解为对学校种族隔离政策的废除,虽然他有顾虑(fe
ars),并且就总体而言,他认为(thinks)它将不会被如此理解。”

②Dworkin。Ronald。A   Matter  of  Principle;p。44…45。

      德沃金在这里描述的这个立法者的“盼望”和“希望”
之间存在着冲突。德沃金在这里再现的不是德沃金本人的思
想,而是德沃金面临的一些难题,一些实际境况,这些实际
境况就是立法者在投票表决时的心境的不确定性、其意图的
不确定性。这种不明朗性、暖昧性或暗昧性是德沃金批判“制
宪者”意图派的主要出发点。所以,对像“意图”之类的问
题,既然是含糊的、不确定的,就应当承认其含糊性和不确
定性,就不应当试着去再现或复原那不可再现、不可复原的
东西。这也许是德沃金之所以如此说或如此再现的原因。他
明确地称不存在“制宪者”意图,但是存在着“宪政”意图。
因为前者是不存在的,所以认为它是存在的那些人与其说是
发现了那个意图,不如说是杜撰了那个意图。而后者因为是
实实在在地存在的,所以是我们能够真正说得清道得明的东
西。对含糊的东西,他只能含糊地说;而对明确的东西,他
只能明确地说。这明确的东西,正是他一直强调的“原则问
题”。这是根本的东西。

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五、法学家应当关注法律论证的逻辑性

      法律研究和法律批评是一个解释活动。德沃金一再强调
这是一项“解释”的事情,而不是一项“发明”的事情,“法
律分析从根本上讲是解释性的”①。而研究者为了阐明自己
的主张,反驳论敌的主张,便得慎重地考虑其采取的论证方
法。德沃金的论证方法在此也值得一提,因为这种论证方法
是比较独特的。德沃金似乎不太愿意与人进行正面交锋。他
多半情况下是自说自话或自问自答。他很少直接引用论辩对
手的原话。他在大多情况下是自己拟定论辩对手对其观点可
能作出的反应,然后再针对这些可能性一一给予反驳。如此
这般,他便顺利地战胜了对手。所以,这是一种反事实论证
方法,或者说是堂吉诃德式的论辩方法,只是堂吉诃德反事
实的是他要去征服的对象,如风车、稻草人等等,而德沃金
反事实的是他要去说服的对象,如制
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