按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
在不改变论证实体的情况下，能够轻易地修正该陈述而使其
明确）。他们的论证是失真的，因为他们坚信他们没有依赖于
关于原初意图的任何一个观念。
第二个理由更重要。这个区分表明，如我说过的那样，
为了赞成或反对“解释”理论或“非解释”理论，可以作出
一些富于启发的论证。但是现在似乎存在着一个不合理的假
定。对立宪理论来说，重要的问题不在于是否应当考虑制定
宪法的人的意图，而在于什么应当算作那个意图。对那个问
… 84 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 87…
原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
题的任何一个成功的回答都将是复杂的，因为立宪意图观由
大量强制性决定所组成，我仅仅描述了其中的一部分、我们
于是可以说，比如，最好的答案是由最好的民主观给出的。
但是那将不把宪政理论区分为两个基本的类别，并且为支持
一个类别而反对另一个类别提供一个全盘论证。它提出了我
们所希望的一个问题，那个问题将把一个理论从我们起初建
构的无论内部还是外部的其他理论中抽离出来。宪政理论不
是一锤子买卖。
三、程序
程序和民主
美国是一个民主国家。宪法规定美国是一个民主国家，
关于我们宪政制度的任何解释否认这一点都是讲不通的。这
个明显李实既提供了司法评论的动力，也提供了司法评论的
阻力。民主（假如它意味着什么的话）意味着实体性政治价
值选择必须由人民代表作出而不是由非选举产生的法官作
出。因此，司法评论不一定基于法官的意见，比如关于禁止
避孕药物销售的法律是否违反隐私权的意见。出于那个理由，
格里斯瓦尔德案是错误的，正如“罗伊诉威德”案和洛克纳
案是错误的一样卿〕。自由主义者赞成这些判决中的前两个
判决，但痛恨第三个判决；保守主义者则相反。但是站得住
脚的司法评论理论― 与民主相一致的惟一理论―谴责所有
三个判决，并且谴责明确地或含蓄地依赖于实体正当程序观
念的任何一个其他判决。
不过假如我们对民主的承诺意味着联邦最高法院无法作
出实体的判决，它等于意味着联邦最高法院必须保护民主，
尤其是，联邦最高法院必须通过保证不许可以下立法来施行
民主，用大法官斯通的著名注解来说，该立法“限制通常能
够被期待产生合理立法诉求的政治程序，； ，以及“对分散而
孤立的少数派抱有的偏见”不得“削弱通常用来保护少数派
… 85 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 88…
原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
的政治程序的运作。”哪〕所以，在保护言论自由过程中，
联邦最高法院必须具有进攻性，必须理智对待偏见的后果，
因为这些是民主本身的价值所在。
这是埃利对卡罗伦置业案之注脚的解读方式（的一个释
义）［明。这是他的司法评论理论，是他自己来自实体的路线。
其论证包含着一系列命题：（ 1 ）司法评论应当是一个关注司
法程序而不是关注孤立于那个程序的结果的问题。（2 ）它应
当对照民主标准来检验那个程序。（3 ）基于程序的评论因此
是与民主相一致的，而基于实体的评论，寻找各种结果的评
论，是违背民主的。（ 4 ）所以，当联邦最高法院引用一个被
推定的根本实体价值来裁定推翻某个司法判决为正当的时
候，它是错误的。格里斯瓦尔德案和“罗伊诉威德”案都得
到了错误的判决。将来，联邦最高法院应当避免这些冒险。
埃利替其中每一个命题进行了辩护，这些辩护加在一起构成
了他的著作。
我认为第一个命题是有力而正确的〔 30 ］。但是其他命
题存在不同方面的谬误，且从各方面看都会将人引人歧途。
它们错就错在淹没和颠覆了这个单一见解。司法评论应当关
注程序，不是为了回避实体性政治问题，比如人民拥有什么
权利的问题，而是为了寻求正确答案来回答这些问题。在寻
求答案的过程中，民主观念是于事无补的。只依照司法评论
对程序的承诺而不是对孤立于程序的结果的承诺并不导致埃
利和其他人展开的所谓的“实体性正当程序”判决自动地受
到约束。相反，对程序的承诺为某些判决提供了新的更强有
力的支持。
在这一节里，我要论证的是，民主的抽象理念本身给基
于程序的司法评论法理学提供的支持并不大于给基于结果的
司法评论法理学提供的支持。在下一节里，在超越多数派意
志之上的一个权利理论中，我将试着为基于程序的评论展示
出一个不同基础，并进而证明，埃利的论证，如果给予正确
… 86 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 89…
原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
理解的话，正是那个论证，而不是来自存在于其著作标题和
表面的民主的论证。
埃利坚信，联邦最高法院的适当角色在于管理民主程序，
而不在于评论由那些程序作出的实体性判决。倘若民主是一
个精确的政治概念，那么这可能是有说服力的，那么就某个
程序究竟是不是民主的而言不可能存在产生分歧的空间。也
许美国的经验独特地规定了某个特殊的民主观，也许美国人
民就某个民主观现在达成了一致。但是正如埃利承认的那样，
其中没有一个是真的［3l 〕。因此他的论证必须解读为提出
了这样的假定：有一种民主观是权利法治观―权利作为“客
观”政治道德的问题― 因此法院的工作在于确认和保护这种
权利法治观。不过，不清楚的一点是，这个假定是否一致于
埃利反对他称为宪法评论“基本价值”理论的论证。作为那
个论证的一部分，埃利说，不可能存在有待于法院去发现的
实体性政治权利，因为关于人民拥有什么实际政治权利，甚
至他们是否拥有什么权利，不存在共识。那么他现在能够假
定关于什么是真正的民主的问题存在着一个正确答案吗，尽
管对那个答案是
什么并不存在共识？
不过现在我想要提出一个不同的问题。在什么意义上民
主概念是一个区分于实体概念的程序概念？在这里我必须小
心翼翼地避免一些混淆。我问的不是一种民主观的内容，而
是必然地表明一种民主观优越于另一种民主观的那种情况。
有的民主理论把我视为实体事务的问题纳人关于民主的描述
之中。例如，在“各族人民的民主”中得到赞美的民主理论
假定，假如社会财富的分配是极不平等的，那么那个社会便
不是民主的。温斯顿* 丘吉尔（ Winston Churchill ）依赖于一
个极其不同的观念曾经说过，民主意味着早晨敲门的人是送
牛奶的人即」。其他理论认为，民主是达成某些政治决定的过
程，这个过程必须独立于实际达成的决定的任何描述而得到
… 87 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 90…
原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
规定。它们把民主定义为一套管理公民参与政治的程序，关
于投票、演讲、请愿和游说的程序，这些程序本身对民主选
举产生的官员能够做什么以及出于什么理由去做并没有任何
限制。即使我们接受这个观点（我得补充一句，只有当我们
采取极笼统的程序观点的时候，它才讲得通），但是问题仍然
是如何决定哪些程序构成最佳的民主观。
为了回答以上问题，我们不妨区分两个一般策略，民主
的两类“情况”。假定我们用以下方式在“投人”和“产出”
之间划出一条线。民主投人完全基于有关人民和他们选举的
官员之间或者人民之间政治权力适当分布的某个理论，不涉
及有可能成为那个权力分布的结果的司法正义或智慧，相反，
产出至少部分地基于