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们可以正当化将提升记者调查能力的特殊规则。如果记者的
秘密消息来源可以免于公开而得到保护，那么，就会有更多
的原来担心被曝光的人向他们提供信息，公众会因此受益。
比如，当告密者是报告腐败或官员丑行的某个官员时，或者
当它是关于某项犯罪的情报时，人们对告密者所说的秘密情
报存在一种特殊需要，一种想要倾听告密者会说些什么的特
殊公共利益。这是一个政策论证，它正当化了许多州已颁布
的像先前所述之新泽西州《保护法》 那样的法律，它正当
化了记者享有的许多其他特权。例如，司法部已经采用某些
指南，指示其代理人，除非信息是关键的或无法从其他消息
来源得到的，否则不要到记者那里寻找秘密信息。新闻界的
特殊地位是正当的，不是因为记者拥有特殊权利，而是因为
人们认为整个社会将从他们的特殊待遇中获益；就像给麦农
以补偿那样，不是因为他们有权利去领取补助金，而是因为
社会将从中获益。
六
《纽约时报》的辩护词是，它寻求的特权是政策问题而
非原则问题。它辩论道，如果阿诺德法官的命令获得支持，
那么重要的消息来源将会“枯竭”。尽管它只是一个政策论证，
尽管它看起来并不有力，但是要评估它仍有困难。在“布兰
兹博格诉海斯”案中，虽然判决的完全效力是有争议的，但
是正如审判官判决的那样，最高法院的判决明确地认为，当
这些信息对被告人的案件是关键性的时候，可以强迫记者泄
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露他的消息来源。因此，现在记者甚至不能或者说不得明确
地许诺为告密者保密。如果记者是审慎的，那么任何这样的
诺言也都必须先有法院可能依法强迫公开的合理声明才行，
并且这个声明完全不是由以前的法院判例限定的，而是在无
法事先预测的特定情况下作出的。
阿诺德法官在费尔伯案中所下的判令― 即他同意翻阅
记者的笔记以决定是否有一些材料对被告的官司是重要的，
即使被告不能证明这些材料的可靠性也是如此― 可论证地
拓展了布兰兹博格案在保密方面的限制。但是，如果有的话，
这种拓展将在多大程度上增加最终导致的公开泄密风险尚不
清楚，原来没有被布兰兹博格案吓倒的众多告密者是否被单
独向法官泄密的附加风险所吓倒也不清楚。因此，假如丧失
本来可以由告密者以特殊方式提供的信息，那么我们只能臆
测总体福利因此遭受损失。无论如何，哪怕以牺牲总体福利
为代价，这种政策论证无论强大或脆弱都必须屈从于被告拥
有的获得公正审判的天赋权利。没有比践踏可能是无辜者的
权利、支持宣判更多刑事被告人有罪的政策论证更践踏权利
的了。这种情况都不存在竞争性权利的问题，而只存在社会
是否应该付出公共便利或福利代价从而尊重个人权利的问
题。有关费尔伯案的流行辩护词，即断定新闻界拥有与被告
权利对等的应当得到“平衡”的权利，是极为误导人的。
因为这种浮夸之词混淆了报纸所追求的基于政策证明为
正当的特权和宪法第一修正案的天赋权利，所以它也是危险
的。即使这种特权获得了宪法的一定支持（如在布兰兹博格
案中表示异议的四位法官建议的那样），它一直并会继续受到
严格限制，以保护诸多其他原则和政策。如果这些必不可少
的限制被理解为减少关切普遍言论自由权利的标志，那将是
不幸的。而它们可能被当做天然限制那项基本权利的先例，
比如，基于安全考虑审查政治声明的先例。
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七
就像美国联邦调查局主张不公开告密者姓名的特权、尼
克松主张不交出录音带的行政特权那样，把新闻界主张的这
种不泄密特权不是描述为言论自由或出版自由的宪法权利的
组成部分，而是描述为显然基于效率考虑的一个特权，是更
可靠且更准确的。在“罗凡里奥诉美国”案中，最高法院认
为，美国联邦调查局及其告密者都没有任何保密的权利（甚
至初始权利），尽管法院承认，出于政策理由，如果没有某种
肯定的迹象表明，那些信息对被告是重要的，法院不要求公
开是明智的。
正如法院在尼克松案中强调的那样，总统的行政特权不
是他的权利问题，也不是整个政府的权利问题。它是出于政
策理由为了行政机关能够有效发挥作用而授予的特权。因此，
当有理由相信一种不同的公共利益―用来防止行政犯罪的
公共利益―要求限制这种特权的时候，它必须作出让步。如
果特权将危及到对犯罪的举报，赞成行政特权的强有力政策
论证就必须作出让步，那么，当与被告收集可能证明其清白
的权利相对立的时候，这种受脆弱的政策论证支持的记者的
特权必须作出让步。
八
因此，费尔伯案提出的问题只是被告获取信息的道德和
宪法权利将拓展到何种程度的问题，这项权利并不只针对记
者，而且针对拥有他所需要的信息的任何一个人。几位精明
的评论员并不认为如果正在讨论的信息对被告是重要的，记
者的特权就必须作出让步，不过他们仍然认为阿诺德法官的
命令是错的，因为被告律师布朗没有提出任何合理理由表明
费尔伯的笔记对他的官司是重要的。他们指出，假如每个刑
事被告能够向对他的官司作过报道的任何报纸索要所有笔记
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和文件，从而对意想不到的变故抱着希望，那将是难以容忍
的。律师们称这种调查取证为“钓鱼式搜索”；法院总是拒绝
给予被告钓取任何人的文件的机会。
诚然，有人已经指出，布朗之所以提出请求，不是因为
他相信会发现对其当事人有用的东西，而是因为他希望假如
这一请求遭到拒绝，那么他可以在以后的上诉中宣称审判是
不公正的。（有人还指出，阿诺德法官责令将材料私下交给他
本人看而不是公然拒绝请求，从而挫败了这一假想策略。）这
些评论家认为，如果在命令将文件单独给他看之前，法官先
要求被告拿出一些初步证据，来表明这些文件包含相关材料
的假设是合理的，那么情况会更好一些。然而，即使这种更
加温和的立场在这个特殊案件事实面前看起来也是错误的。
费尔伯的调查责成警察们在他们自己的调查受到质疑若干年
后重新对此案展开调查。他积累了大量以前得不到的信息。
无疑，这些信息是引起该诉讼的复杂原因。尤其是，费尔伯
发现并采访了证人。这些证人现在看起来对起诉是至关重要
的，他们的陈述可能要么夸大要么矛盾于他发表的报道或他
们的证词。当然，不能认为费尔伯故意保留了可能对被告有
用的东西。但是，像其他记者一样，他熟悉编辑的判断力，
无论如何，人们不期望他将敏感地对待这些相同细节，但它
们会引起一位其当事人因谋杀而受到审判的优秀律师的注
意。
这些事实已足以把费尔伯案与由他人提出和发起、报纸
对事实和行动没有作多少调查的想象性案件区别开来。阿诺
德法官认为，费尔伯在本案中非同寻常的角色自动构成了充
分可能的证据，他的文件包含了一位合格律师必须要察看的
材料；至少足以证明法官自己对文件的初步检查是正当的。
如果这一审判不是对谋杀者的审判，也许他应该要求对可能
的相关性有更深入的叙述，或对材料搜寻有更精确的描述。
也许，换一位法官，即使是在谋杀案中也会要求更深人的精
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
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