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①参见E。Freund;AdministrativePowersoverPersonsandProperty(Chicago;1928);p。98。
第一卷 规则与秩序
一如我们所知;在政府所致力于提供的那些特定服务当中;大多数服务项目都在晚近渐渐地被人们视作是经济系统的“基础结构”(infrastructure);在这种场合;有关这种服务往往旨在达致特定结果的事实;引发了诸多棘手的问题。这种类型的特定行动通常都被称之为政策性“措施”(measuresofpolicy;特别需要指出的是;欧洲大陆的论者所采用的相对应的术语是measures或Massnahmen);当然;我们在“政策性措施”这个小标题下对上述棘手问题中的某些问题展开讨论;也是相当方便易行的。一如某个论者所确当指出的;此处的关键要点乃在于;绝不可能存在像法律面前人人平等(equalitybeforethelaw)那样的“措施面前人人平等”(equalitybeforeameasure)。①此一关键要点所意指的是;绝大多数这种措施都是“有旨向的”;这就是说;尽管这些措施的效用不可能被限定在那些愿意为它们所提供的服务付酬的人身上;但是;它们仍旧只是对某个多少能够被明确辨别出来的群体有利;而不是平等地有利于每一个公民。政府所提供的大多数服务;除了实施正当行为规则以外;很可能都属于这类政策性措施。这些政策性措施所引发的问题;只能够通过把大多数这种服务都交给地方政府或为具体目的而设立的地区性特别行政机构(诸如水利委员会这类机构)去管理的方式而得到部分的解决。
①CarlSchmitt;“Legalitatundlegitimitat”(1932);重印于VerfassungsrechtlicheAufsatze(Betlin;1958);p。16。
用公共资金来支付那些只对一部分出资者有利的服务所需的费用;通常只有在其他人认识到他们自己的其他要求也会以同样的方式得到满足的时候;才会得到他们的同意;因为只有这样;承担的费用与得到的利益之间才可能达致大体的平衡。在讨论如何提供那种受益人大致可以确定的服务的过程中;特定的利益群体常常会发生冲突;而且也只有凭靠妥协才可能达致协议——这种情况与我们讨论旨在实现抽象秩序的一般性行为规则时所发生的情况颇为不同;这是因为:这种抽象秩序的益处在很大程度上是不可预见的。因此;极为重要的是;那些负责这些事务的权力机构;即便是民主机构或代议机构;也应当在决定特定服务的时候受一般性行为规则的约束;而不得“因事态的演化而随时改写游戏规则”。①
①HansJ。Morgenthau;ThePurposeofAmericanPolitics(NewYork;1960);p。281:“在我们这个时代;国家除了仍旧是裁判者以外;它还成了最强有力的参赛者;此外;为了确使结果得到实现;它还会随着自身情况的发展;而改写竞赛规则”。
所谓行政措施(administrativemeasures);我们通常所指的是那种为可以辨别的群体提供某些服务而支配或运用特定资源的措施。在这个意义上讲;建立学校或卫生服务系统、为特定的行业或职业提供财政资助或其他援助、或者对诸如政府经由垄断货币发行而拥有的那些手段的运用;都是政策性措施。显而易见;就这种政策性措施而言;在提供一些供不确定的任何人为了未知的目的而使用的设施与提供一些以期对特定群体有助益的设施这二者之间的区别;便成了一种程度上的区别:当然;在这两个极端的类型之间;还存在着许多居间性的状态。毋庸置疑;如果政府成了许多基本服务的排他性提供者;那么它就能够通过确定这些服务的特征以及提供这些服务的条件的方式而对市场秩序的实质性内容施以巨大的影响。因此;这里的重要问题在于:应当对这种“公共部门”的规模进行限制;并要求政府对它所提供的各种服务进行协调;从而使这些服务对特定群体所具有的影响无法成为可预见的东西。一如我们将在下文中所见的那样;出于同样的原因;还有另一个问题也极为重要;即除了实施正当行为规则以外;政府在为人们提供任何一种服务方面都不享有排他性权力;因而也不得在有可能通过市场提供服务的情形下阻止其他机构提供与之同样的服务;尽管这些服务在过去也许不可能由市场提供。
第一卷 规则与秩序
如果说;在过去一百年的岁月中;有关强制在自由社会中只能用于确使人们服从普遍的正当行为规则这项原则已被否弃;那么;这也主要是为了实现那些被称为“社会的”目的而造成的。然而;这里所使用的“社会的”(social)一词;却涵盖了各种概念;所以必须仔细加以甄别。
首先;这个术语主要是指取消由过去制定的法律所确定的差别待遇或歧视;当然;这些差别待遇或歧视之所以得到确立;实是因为地主、雇主、债权人等群体曾对这种法律的制定施加过较大的影响。然而;这并不意味着;惟一的替代方式就只是转而偏袒在过去受到不公平待遇的阶级;而且这也不意味着;法律根据同样的原则对双方当事人一视同仁的“中间性”立场(a“mean”position)就一定不存在。这种意义上的平等待遇;与那个把这种一般性规则适用于某种特定情形是否会导致某些较有利于一个群体的结果的问题毫无干系;这是因为正义并不关注各种交易的结果;而只关注交易本身是否公平。正当行为规则无法改变这样一个事实;即在双方的行为都完全正当的情况下;某些国家中较低的劳动生产率会导致这样一种局面;其间;所有的人经由就业而得到的工资待遇会非常低(而与此同时;资本回报则会非常高);再者;也只有通过使某些人根本找不到工作的手段;才能确使其他人得到较高的工资。
我们还将在下文中看到;此种情境中的正义只能意味着那种在没有欺骗、欺诈或暴力的情况下由自由市场所确定的工资或价格;而且也只能意味着;在这个使我们能够有意义地讨论公正的工资或价格的惟一意义上讲;一项完全公正的交易也许确实会使交易一方从中获益极少;而使另一方从中获益极多。古典自由主义(classicalliberalism)乃是以这样一种信念为基础的;即社会中存在着可以被人们发现的具有普遍适用性的正当行为原则;而且不论它们的适用对特定群体会产生什么影响;它们都可以被认为是公正的。
其次;“社会立法”(sociallegislation)也可以意指政府为某些不幸的少数群体(亦即那些弱者或那些无法自食其力的人)提供一些对他们来说具有特殊重要性的服务。的确;一个健全的社会会决定为某些少数群体提供这种由政府担当的服务——当然;这种做法或者是基于道德的根据;或者是作为一种保障性措施以应对那种有可能影响任何人的偶然事件。虽说提供这样的服务增加了征税的必要性;但是这些税款却可以根据统一的原则加以征收;除此之外;就这些得到人们认同的公共目标所需的费用而设定的纳税的义务;也可以根据一般性行为规则的观念进行确认。然而需要强调指出的是;这丝毫都不会使公民个人成为行政的对象;因为公民个人在履行其上述义务的过程中仍然可以为了实现自己的目标而自由地运用自己的知识;而不必为一个组织的目的服务。
然而;还有第三种“社会的”立法。这种立法的目的乃在于把私人的活动导向特定的目的并有利于特定的群体。正是受“社会正义”之幻想(thewill…o…the…wisp)的激励而做出的这些努力;使得那些目的独立的正当行为规则(或私法规则)一步一步地变成了目的依附的(purpose…dependent)组织规则(或公法规则)。对“社会正义”(socialjustice