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们接受的规则系统中所存在的明显漏洞的规则；而填补的方式则须有助于维护并完善既有规则使之成为可能的那种行动秩序。①
①许多早期的自然法理论家大致上都能洞见到法律规则与法律规则为之服务的行动秩序之间的这种关系。参见RoscoePound；InterpretationsofLegalHistory（NewYork；1923）；p。5：
“事实上；以自然法理论为依据的法学家、法学教科书撰写者、法官或立法者；都是通过参照当时当地的理想化的社会秩序的图式、并参照从此一理想化秩序的角度所形成的关于法律目标的观念；来权衡各种情势和努力解决各种问题的。……与此相应；社会秩序的理想也被视作终极性的实在；而法律制度、法律规则以及法律论说则不过是对它的反映或表述。”
然而需要指出的是；中世纪的人们对社会秩序的认识；在很大程度上依旧是一种有关不同的个人或阶级所处的特定地位的观念；只有一些晚期的西班牙经院学者才大体达致了一种抽象秩序的观念；而这种抽象秩序则是以那种对所有的人都一致适用的统一法律为基础的。
在某些情形中；一个法官的所作所为不仅是阐明并适用那些业已稳固确立的惯例；而且还要在人们对业已确立的习俗所要求的东西存有真正疑问的场合、进而在诉讼当事人之间发生诚信纠纷的场合阐明并适用那些业已确立的惯例。如果我们对上述情形做认真的考虑；那么这种思考对于我们理解这种规则系统经由司法而得到发展的过程就会具有重大的启示意义。在业已确立的法律确实存有漏洞的那些场合；只有当某人负有责任去发现一项一经陈述便会被视为确当的规则的时候；一项新的规则才有可能得到确立。
因此；尽管正当行为规则就像它们使之成为可能的行动秩序一样；最初都是自生自发的产物；但是它们的不断完善却需要法官（或其他熟谙法律的人士）做出刻意审慎的努力；因为他们可以通过制定新的规则来改进现存的规则系统。的确；如果没有法官做出的这种刻意努力；我们甚至可以说；如果没有立法者偶尔做出干预；以把法律从它的逐渐进化过程所可能导向的死胡同中解救出来；又如果没有他们去处理全新的问题；那么一如我们所知的那种法律就绝不可能得到充分的发展。然而；依然不争的是；规则系统作为一个整体；其结构并不是法官或立法者设计的产物；而是这样一个进化过程的结果；亦即习俗的自生自发演进与法官和立法者对既有系统中的细节所做的刻意改善始终处于互动之中的那个进化过程。需要指出的是；上述自生自发演进与刻意改善这两个因素中的任何一个因素都必须在对方提供的条件下发挥作用；以有助益于型构一个事实上的行动秩序；而这个行动秩序的特定内容除了取决于法律规则以外还将始终取决于各种其他情势。任何一个法律系统在整体上都不是被设计出来的；即使是人们在法典编纂方面所做的各种尝试；也只不过是把现存的法律系统化而已；并在这样做的过程中；对它加以补充或消除其间不一致的内容。
我们因此可以说；法官所须解决的常常是这样一种疑难问题；即对于这种疑难问题；确实会存有不止一种解决方法；但是在大多数情况下；即便是要找到一种能够符合它必须予以满足的所有条件的解决方法；也是极为困难的。因此；法官的使命乃是一种智识使命；而不是另一种使命——其间；法官的个人情绪或个人偏好、法官对当事人一方所处困境的同情、或者法官对特定目标所具有的重要性的看法等因素都可能影响他的判决。法官持有着一个明确的目标；尽管不是一个特定的具体目的；亦即通过制定一项能够防止业已发生的冲突再次重演的行为规则来逐渐改进某个特定的行动秩序。在努力履行这项使命的时候；法官必须始终在一个给定的他所必须接受的规则系统内活动；而且还必须把整个规则系统致力于的目标所要求的具体规则融入该系统之中。
第一卷 规则与秩序
法官对某个案件的受理；意味着一场纠纷必定已经发生了；而且法官通常也不关注命令与服从之间的关系；因此；只有那些影响到他人的个人行动；或者一如习惯上所描述的那样；只有“涉他人的行动”（operationesquaesuntadalterum）①；才会引发对法律规则的阐释或制定。我们很快就会在下文中对如何界定“涉他人的行动”（actionstowardsothers）这个棘手的问题展开讨论；而现在我们只想指出；那些显然不属于这类“涉他人的行动”的行动（比如一个人在他的家里单独采取的行动；甚或几个人之间自愿进行的合作——如果这种合作所采取的方式显然不会影响或损害他人）；绝不可能成为法官所关注的行为规则所调整的对象。这一点极为重要；因为它回答了一个常常使研究这些问题的学者深感困扰的难题：即使是那些最为一般且最为抽象的规则也仍然可能对个人自由构成严重且不必要的限制。②的确；某些一般性规则；比如那些要求人们尊奉宗教的一般性规则；就可以被认为是对人身自由的最为严重的侵犯。然而；事实却是：这种规则并不是限制“涉他人的行动”的规则；或者一如本书所给出的定义那样；它们并不是界定个人确获保障的领域（aprotecteddomainofindividuals）的规则。至少在人们不相信整个群体会因个人的罪恶而蒙遭一超自然力量的惩罚的地方；我们可以认为；是根本不可能从限制个人涉及他人的行为中、进而从纠纷的解决过程中产生上述那种对人身自由构成严重侵犯的规则的。③
①关于晚期西班牙经院学者使用这个术语的情况；请参见C。vonKaltenborn；DieVorlauferdesHugoGrotius（Leipzig；1848）；p。146。然而；把正义严格限于“涉他人的行为”的观念；却至少可以回溯至亚里士多德；参见他的论著：NiacheanEthics；Ⅴ；i；15…20；Loebedition；即；256…9。
②这是对我在拙著TheConstitutionofLiberty（LondonandChicago；1960）中处理这一论题的方式所提出的一个合理的批评；我希望我在本书中所采取的讨论方式能够使那些指出上述缺陷的批评家感到满意；在这些批评家当中；有LordRobbins（Economics；February；1961）；J。C。Rees（Philosophy；38；1963）andR。Hamowy（TheNewIndividualistReview；Ⅰ（Ⅰ）；1961）。
③当然；这一点也隐含在康德（以及斯宾塞）的论式中；而这一论式指出；“他人所享有的平等自由”（equallibertyofothers）乃是用法律限制自由的惟一合法根据。关于这个问题的全面讨论；请参见JohnRawls；ATheoryofJustice（Oxford；1972）。
但是；何谓“涉他人的行动”呢？而行为规则又能够在多大程度上防止这种涉他人的行动之间的冲突呢？显而易见；法律不可能禁止所有那些会损害他人的行动；而这不仅是因为任何人都不可能预见一项行动的全部后果；而且也是因为新的情势提示某些人对计划所做的大部分修改都可能不利于其他一些人。在一个变动不居的社会中；法律能够对预期所提供的保护；始终只是对部分预期而不是全部预期的保护。再者；故意对他人造成的某种损害；对于维续一种自生自发秩序来说；甚至还是必要的：法律并不禁止人们开办一个新的企业；哪怕在这样做的时候就已经料到它会导使另一个企业的失败。因此；正当行为规则的任务就只能是告知人们；他们可以依凭哪些预期；而又不能够依凭哪些预期。
这种规则的发展显然是在法律规则与预期之持续不断的互动过程中展开的：虽然新规则的制定乃旨在保护既有的预期；但是每一项新规则的制定也都会产生新的预期。①由于为人们普遍持有的预期中有一些始终会彼此冲突；所以法官也不得不持续不断地去确定哪些预期应被视为合法的预期；并在这个过程中为新的预期提供基础。在一定程度上讲；这始终是一个实验过程；因为法官（立法者亦是如此）绝不可能预见到他所确立的规则所会产生的全部后果；而且也往往无力减少预期之所以发生冲突的根源。因此；任何旨在解决一种冲突的新规则；都完全可以被证明为在另一点上引发了新的冲突；因为一项新规则的确立始终会对那种仅凭法律自身的力量并不足以完全确定的行动秩序产生影响。然而；只有根据规则