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f.a.哈耶克法律、立法与自由-第143章

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政府建立以后,所有这些限权性措施便很快被当做毫无必要的东西而一点一点地被否弃了。这实际上意味着对宪政(constitutionism)的放弃,因为我们知道,宪政的根本就在于用恒定的政制原则限制一切权力;而对于这个问题,亚里士多德实际上早就有所洞见,一如他所强调指出的那样,“在法律不具有至上性的地方……,由于多数并不是以个体而是以集体的形式拥有至上性的……所以这样一种民主制度根本就不是一种宪政”;②晚近,一位现代论者也这样强调指出,这样的“宪政由于太过民主了,所以严格地讲,它们已不再是宪政了”。③的确,现在的一些论者真的就是这样认为的,“现代的民主乃是这样一种政体形式,其间,统治机构不受任何约束”④此外,也正如我们所见,一些论者甚至还得出结论认为,宪政只不过是一种遗留下来的苟延残喘的老古董,因而在现代政制观念中根本就没有它的位置可言。⑤



①Demosthenes;AgainstLeptines;LeobClassicalLibraryedn。;trs。;J。H。Vince;pp。552…3。本章开篇征引的色诺芬的那段文字中提到的那个事件;有论者做了精彩的评论;读者可以参见LordActon;HistoryofFreedom(London;1907);p。12:



在一个令人难忘的场合,聚会的雅典人宣称,禁止他们去做自己选择做的任何事情,都是邪恶的;任何既有的力量都不能约束他们;他们于是决议,任何义务都不得约束他们,而且他们也不受任何不是他们自己制定出来的法律的约束。这样,获得解放的雅典人变成了暴君。



②Aristotle;Politics;IV;iv;7;LoebClassicalLibraryedn。;trs。H。Rackham(Cambridge;Mass。andLondon;1932);pp。304…5。



③GiovanniSartori;DemocraticTheory(NewYork;1965);p。312。该书第13章整个第7节(第306-314页)的内容都与我们现在讨论的主题有关。



④RichardWollheim;“AParadoxintheTheoryofDemocracy”;载于PeterLaslettandW。G。Runciman(eds);Philosophy;PoliticsandSociety2ndSeries(Oxford;1962);p。72。



⑤GeorgeBurdeau,参见本书第一卷导论注释。

                 


                    



                第三卷 自由社会的政治秩序

                  

以为只要采用民主程序,我们就可以取消原本对统治权力所设定的所有其他的限制措施,这实在是一种可悲的幻想。不仅如此,这种幻想还使人们产生了这样一种信念,即只要我们用民选的立法机关来“控制政府”,那么约束政府的各种传统手段也就可以弃之不用了;①然而事实的真相却与此相反,因为我们知道,如果说为了支持那种有利于特殊利益群体的特定行动纲领,人们有必要建立有组织的多数,那么我们就必须承认,这种必要性在同时也引人了一个产生专断和偏袒的新祸源,甚至还产生了一些与多数的道德原则不相符合的结果。正如我们所见的那样,代议机构因拥有无限权力而具有的上述体论性结果,根本就无法使代议机构在它自身的行动中一以贯之地实施它所赞同的一般性原则,因为在这种制度安排中,代议机构的多数为了继续成为多数,就必定会尽其所能向不同的利益群体提供特殊的好处以换取它们的支持。



①JamesMill似乎是这个方面的元凶,尽管人们在他的EssayonGovernment一书中很难找到大意如此的明确陈述。这一点已在M。J。C。Vile的ConstitutionalismandtheSeparationofPowers(Oxford;1967)一书中得到了确认。但是,我们可以从他的儿子J。S。Mill那里清楚地发现他的影响,比如说;J。S。Mill《论自由》一书中就曾论辩说,“国家(nation)没有必要防备它自己的意志。”(Eeverymanedn。;p。67)。



因此,显见不争的是,在英国为我们这个世界贡献出那项弥足珍贵的代议政府制度的同时,它也给我们带来了议会至上(ParliamentSovereignty)那项可怕的原则;①而根据议会至上这项原则,代议机关不仅是最高的权力机构,而且也是不受限制的权力机构。“不受限制的权力机构”,有时候被认为是“最高权力机构”的一个必然结果,然而事实并非如此。“最高权力机构”的权力是可以加以限制的,但却不是受另一个更高“意志”的限制,而是“民众之允(原译:人民之同意)”(theconsentofthepeople)的限制,所有的权力以及国家的统一都依赖于其上。如果人民的这种“同意”只允许制定并实施一般的正当行为规则,又如果除了实施这些正当行为规则以外(或者除了某种灾变事件导致秩序蒙遭严重破坏的暂时情形以外)任何人都不得享有实施强制的权力,那么即使是最高位置的权力机构也是可以受到限制的。实际上,议会对主权的主张最初只是意味着它不承认任何其他意志能够位于它的地位之上;只是到了后来,这项主张的含义才逐渐发生了变化,并意指议会可以做它喜欢做的任何事情——需要强调指出的是,所谓“议会可以做它喜欢做的任何事情”的主张,显然不是议会最初主张主权的必然结果,因为我们知道,作为国家的统一以及这个国家任何机构的权力之基础的人民之同意,只会对权力施以约束,而不可能授予肯定性的行事权力(positivepowertoact)。一如我们所知,正是人民的忠诚或诚服才创生了权力,因此,依此方式创生的那种权力的适用范围也只能以人民之同意的那个适用范围为限。正是人们遗忘了这一点,这才使得法律至上变成了与议会至上相似的东西。尽管法治(或法律的主治、法律的至上或法律的至高)的观念预设了这样一种观点,即人们应当根据规则的特性而非其渊源来界定法律,但是当今的情势却恰恰相反,即立法机关不再因其制定法律而被称为立法机关,反而是法律因其源出于立法机关而被称为法律,也不论立法机关决议的形式或内容为何。②



①美国人在独立革命时期就充分认识到了英国宪政的这个缺陷;他们当中不乏宪政思想家,而其间最敏锐的思想家之一JamesWilson(正如M。J。C。Vile;同上;[Oxford;1967]一书第158页所指出的那样):



便拒斥了布莱克斯通的议会至高至上的原则,并认为它已经过时了。英国人并不理解这样一种宪政观念(亦即他主张的那种宪政),也就是限制并监督立法机关活动的那种宪政观念。这是对政府理论所做的一种改进,而这种改进则应当归功于美国人。



也可参见“AnEnviableFreedom”;载于TheEconomist(1977年4月2日);p。38:



因此,美国的制度所代表的乃是这样一种制度,亦即英国在当时如果不转向议会绝对至上的原则便可能培育起来的那种制度——根据议会至上原则的推论,受到不公正待遇的公民可以寻求议会的帮助来维护自己的权利;不过现在看来,这在很大程度上只是一种神话。



但是,我本人则怀疑美国人是否在解决这个问题上取得了比英国人更大的成功。如果我们对英国的民主政府范式与美国的民主政府范式做认真的检讨,那么我们就会发现,它们实际上是权力分立理想的两个畸形产物与漫画形象;这是因为在英国,统治机构偶尔也立法,以服务于它的即时性目的,但是却把监督政府的行为视作是自己的主要职责;而在美国,行政当局并不对主要关注政府治理事务的代议机构之多数负责,而且作为行政首脑的总统,也有可能在他的整个任期内都得不到代议机构之多数的支持。在相当长的时间内,人们一直以这些制度仍在“发挥作用”为由而忽略了这两种民主制度所具有的上述缺陷,但是人们现在却再也不能无视这些缺陷了。



我们可以用这样一个事实来说明英国议会的权力:就我所知,如果英国议会认为我足够重要的话,那么它就可以因我在论著中所发表的观点并以藐视议会之名而下令把我关进伦敦塔!



②参见J。L。Talmon;TheOriginsofTotalitarianDemocracy(London;1952)和R。R。Palmer;TheAgeofDemocraticRevolution(Princeton;1959)。



如果人们能够合理地论证说,现行制度所产生的结果乃是多数所希望或同意的结果,那么那些信奉民主这项基本原则的人也就必须承受这些结果。但是我们有充分理由认为,用�
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