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体能有效并规律地施以制裁;而是基于它本身的正当性,至于
是否能以强制力对付触犯其规则的人,并不重要。因此法律
中的强制性被视为纯粹偶然的程序,就法律的存续而言,并
不重要。
国际法中的强制力
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法律的理念 '英'丹尼斯*罗伊德
当今之世,这个观念在国际法中,较在纯粹的国内法上
意义犹为深远。在国内法的领域里,没有人会否认“强制力”
在法律程序中的功能,虽然,我们在这儿主张(稍后我们将会
看到)对强制力过分强调,是因为硬把刑法的模式套在所有国
内法上的结果,以致曲解了它的真正性质。近代在国际关系
的范围中,发展出一套规则,它的内涵或许不尽明确,它的
约束力却是所有文明国家共同承认的,虽然这套规则无法用
强制力加以执行,因为没有固定的国际力量获有授权,来担
任类似国内法上警察或执法者的角色。但它们依然被当作国
际法,而前述大部分的议论,即在努力维护这种看法,对它
们欠缺常设的国际强制机构一点不予理会。
我们可以观察到,反对强制力的人,真正寻求的是只用
权威一词来解释法律,但是忽略—假如不是排斥—了强制力。
而对法律持强制观点的人,却一心把“强制力”摆在最为重
要的地位,结果忽略了权威。事实上,假如我们想就法律获
致一项综合的概念,那么这些要素都应该列人考虑,不过,
这并不表示我们必须执著于语意学的立场,把一切不完全具
备这两种要素的,一概摒斥于法律之外。法律,有类道德,
是具有高度弹性的概念,我们不久将会看到,在许多边际状
况中,袭用法律的概念结构,不仅完全正当,而且合适,即
使它们缺乏韦伯专门术语中“理想型”法律的若干特征,或
是虽然有却已经式微。因此,举个例子,我们大有理由把强
制力当做理想式法律的一种特征,但同时也因为某些其他的
缘故而承认国际“法”的命名并无不。当,虽然这种制度目前
只具有极少数有组织的制裁方法。并且,我们将会看到,在
低度开发的社会里,强制力并非经常集中在国家的手中,而
是每个人自求多福,靠着亲友的帮助而实践一己的权利。冤
冤相报在道德家的眼里毫无疑义是法律的反面事例,而法学
家却可能认为有某些关键性的理由,足以将这种类似无政府
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法律的理念 '英'丹尼斯*罗伊德
状况下的处置方式划人专门术语中“法律”一词的范围,不
论它和作为法律科学理论上客体的“理想型”法律相去多远。
法学理论家,如同从事其他科学研究的人一样,急于阐
明自己研究范畴的一般结构。因此,他需要一套概念,靠着
这种限制性的设计,来解释他在人类社会中遭遇的各种现象
与各现象相互间的关联。这种分类方式就是韦伯所谓的“理
想型”。它不过是“一种统一的分析架构,这种心理架构,在
概念上所显示的纯粹性,于实际经验中无法发现。它是一种
乌托邦,一种纯粹有限的概念,不能使真正的情况或行动可
以用来和它比较”07 。
当我们研究国际法中强制力的地位时,己经足以说明法
律科学必须视为一种连续不断的进程。就像强制力有不同的
等级,由冤冤相报直到因不遵守现代法院禁制命令而遭受蔑
视法庭的处分一样,国际法的体系内。,也可能发展出种类广
泛彼此不同的处置,其中并包括若干形式的“强制”,可是国
际之间的“强制”绝不可以和国内法上施于个人的“强制”
等量齐观。它在性质上,是迫使整个民族屈服,因为最终使
用武力的结果,会导致生命、财产的大规模毁灭。确实,在
国内法上,现代的法律也必须对团体施用“强制”,如同施于
个人一般—例如,刑事诉讼程序被用以应付许多规模庞大的
公司,它们拥有的财产,不下于若干独立的国家。不过国内
法可以靠着对个人强制执行它的判决,作为最后的凭借—譬
如,对公司的董事或职员—并可以比照扣押个人财产的方式,
扣押公司的财产。
08 与此相当的程序,即使性质和范围稍有差
异,在国际法上就值得研究。促成这项再生工作,是法律科
学的任务,倘若我们不在法律的定义上,斤斤计较它是否应
包含对于强制力的需求,而是不断地重估强制的形式与强制
程序在法律关系中担任的角色,那么法律科学将比目前更能
达成它的任务。这种研究,考虑到演变中的人类关系,可能
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法律的理念 '英'丹尼斯*罗伊德
需要不断地重估那些将法律分析且归类的模式或观念。换句
话说,现代的法律理论需要遵循动态而非静态的研究途径。
我们是否可以废除强制力?
这个问题等于是说,目前有什么理由使我们坚持把强制
力包含在我们的法律模式中。在国际法方面,我们已经看到,
强制力只是极小的部分,而在国内法上,一般也公认人们通
常遵守法律,只因它是法律的缘故,并非担心不服从会遭到
惩罚。那么为什么还这样强调“强制力”?对许多人而言,它
看来像是暴政的特征而不是法律的特征,而且会损害法律本
身的道德性。在这里,必须记住的是,我们的法律模式,或
是理想型的法律,未必和特定社会中实际的法律全然相符,
但建构模式的要素,仍然必须与人类的经验一致,否则“模
式”不但毫无关联,也一无用处。那么经验究竟是在什么时
候显现?确实,在任何阶段的社会,人类法律的最终效率系于
它受强制力支持的程度。原始社会似乎否定了这一点,可是
我们稍后将在研究习惯法时发现,这种一度牢不可破的信念,
目前己经大部分被现代人类学所摒弃。现代人类学小心翼翼
地解释并证明“制裁”在过去与现在的原始社会中担任的角
色。09 同时,我们若把封建社会里,大部分依赖亲属团体与封
建贵族的强大武力来执行法律的混乱情况,与近代国家的中
央集权组织比较,就可明白,法律的权威有多少是导源于有
规则的强制能力。
可是要说明人类法律中“强制力”的作用,可能还要更
进一层。心理分析已经告诉我们人类心理结构中的无意识因
素。其中需要考虑的不仅是促使社会合作,并印证亚里士多
德名言: “人类是政治动物”的那种内驱力,同时也包括那种
必须有效压制,致使人类需要社会纪律的强烈侵略性,因此
强制力确实必要,这是弗洛伊德本人所承认的。弗洛伊德相
信侵略性可以压制,可以升华,但不能消灭,因此文明之中
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法律的理念 '英'丹尼斯*罗伊德
一定包含着这些社会动机与侵略性内驱力间的各种斗争。至
于消除这种侵略性的可能性,弗洛伊德写道: “那将是黄金时
代,可是这种情况曾否实现过还很可疑,比较可能的是每一
种文化都必须建立在强制性与本能的弃绝之上。”10 关于后者
他写道: “人类并不是温驯友善的动物……他们只是在遭遇攻
击时保护自己……;一种相当强烈的侵略欲,必须视为他们天
然察赋的一部分。”11 而压制这种反社会冲动的过程,本身构
成一种障碍,在业已形成的文明中,它是导致常见病态的一
项重要原因。当代一位评论家,在提到人类社会中的伦理规
范时,用下面几句话概括了弗洛伊德的看法: “这些伦理教条
不可或缺—没有它们,文明永远不可能建立—但它们同时也
严重地阻挠了人类最深层的欲望,这是弗洛伊德何以坚信文
明社会与强制性的社会秩序间必然有所关联的原因。”12 我们
应该补充的是,近代历史如此强调那些侵略动机的存在与冲
力,以及环绕人类文明的基本挫折,以致弗洛伊德所作的诊
断,虽然令人沮丧,却不容漠视,尽管从严格科学的观�