按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
使我们认为，由是法律对过失的行为课以责任，因此必然包
括了过失的意思表示，或是说，法律既然规定，导致生理伤
害的过失必须负责，那么在没有这种伤害而只有金钱损失的
情况下自然也应负责。我们最多只能说，法律一如日常生活
中的各种推理，侧重于类比的方法。人类的心理有一种自然
的趋向，喜欢用相同的方法处理相同的情况，而且我们已经
说过，这种趋向在正义原理的运作中，非常重要。什么样的
情形足以构成相同的案例，虽然在某些情况中这一点很容易
决定，但是在另一些情况中，它却可能引起相当大的问题。
以过失行为的责任而言，倘若要我们接受这项规则适用于驾
驶任何车辆，或发动任何机械，当然不会有多大困难。因为
… 211 … 制作：寒寒
… 页面 215…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
这些都是所谓的“行为”，大概任何人都不会产生异议。可是
“不作为”（omissions），也就是没有行动的情形又将如何？它
们是否属于这里所指的“行为”。譬如，我看见有人走上一条
我知道非常危险的陡坡，可是我没有警告他。或者我是一个
游泳好手，看见幼童在池中遇溺却不动手拯救。这些边际形
态的问题，不是探究“行为”二字的逻辑内涵或语意就能解
决，即令在过失驾驶汽车与过失不救池中幼童之间，寻找有
无决定性的类似之处，也一样无济于事。因为无论是逻辑或
语意都不能告诉我们应该怎样推论，或是如何把一群文字用
于有问题的案情，而且，在相差很远的例子中，倘若他们相
似的地方，不能对人心造成立即的感受，单纯的类比将无法
给予我们任何帮助。06
这是不是说，在适用法规过程中所遭遇无数不确定或有
疑问的情况下，法院可以完全自由选择，因而获得非常偶然
的决定？任何研究英国法院判决的人，如果听说这些细心推敲
的成果被诬蔑为草率任意的结论，即使没有感到震惊，也非
常讶异。假如我们考虑应该指定什么人担任一项特殊的工作，
或是到什么地方消磨暑假，我们或许会在一些纸片上记下若
干人名、地名，然后从帽子中摸出一张作为问题的答案。这
种过程，毫无疑问是道地的“任意”， 因为我们的选择，只
是毫无目的的挑拣。事实上，我们更可能会检讨各种合理选
择的范围，并根据我们掌握的事实与过去的经验，配合我们
意图达成的目标，来权衡各种选择相互间的利弊得失。虽然
最后，确定的选择终必出现，而且由某方面来说，我们在探
究接受任何一位候选人，或是选择地球上任何一处避暑胜地
的理由之后，依然拥有决定的自由，但是，实际上这样的过
程与“任意”不同，它包含了对各种选择的合理考虑，而且
经常导致采用某一方法而摒弃其他方法的明确决定。07
因此广义来说，法律人用以推演案例的方法，与日常生
… 212 … 制作：寒寒
… 页面 216…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
活采行的推论相似，这一点当然不足为奇，因为法律是一种
实用的科学；它处理着生活中的各类问题，也用一般的言语来
表达或争辩。确实，法律人也像其他职业或专门团体一样，
喜欢在平常言论中创造一些神秘的术语。而术语的创造，对
任何科学来说，都是必要的工具，如果它想在精密与准确方
面超越日常生活的需要，达到更高的水准。不过这也可能造
成若干妨害，特别是在与日常生活问题有关的事情上。因为
可能在某些必须考虑其他因素的场合中，发展出一种纯属术
语却不切实际的解决方案。我们稍后在详细研究法律问题的
概念性思考时，将会接触到关于这一点的例证。
法律人利用专家的术语来解决他们的问题，以便他们在
制作决定的时候能对“区分”与“抉择”的过程作更精确的
审察。但是法律人在寻求决定的时候，也获得其他同样有价
值的协助。他们具备一种由严格规范所控制的精密程序，使
案例中系争各点得以确定，无关的事情完全摒除，赞成或反
对某一特殊决定的所有相关原因都排列得井然有序，倘若必
要，不同。的意见还可以由合法的代理人提出，这些人长于搜
罗理由，并能使它们以最有说服力的形式呈现。
类推与价值判断
而且，在决定法律上争端的时候，大部分的法律制度都
有数量庞大的判例记录，有系统地展现制作判决的推理方法。
这些判例未必能替法院目前面临的问题提供现成的答案，但
它们经常在“何种因素必须考虑”，以及“什么是可行的解决
方法”方面，指出线索或方向。
律师在审察以往判例的时候，对它们与目前法院处理的
案件有无相似之处非常留心。为了争取法院考虑这些相似之
处，那些为不同当事人辩护的律师，一旦他们提出的类推方
法已被接受或遭拒绝，就会要求法院践行“以相似方法对待
相似案件”的原则。这种主张的目的可能是想证明，举个例
… 213 … 制作：寒寒
… 页面 217…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
子来说，倘若我们接受了某项类推法，那么，在其他与本案
不易区分的情况中，将会导致不幸的结果。因此在前面提过
的坎德勒案件中，一项有力的辩驳是，使原告胜诉的判决，
可能会让一位在绘制海图时犯了错误的绘图员，对航行者因
为依据他的海图而造成船舶的损害负赔偿责任。这种意见，
对本案最后的多数判决似有相当大的影响。不过我们必须记
住，不论我们是否认为绘图员应该负责，都属于一种价值判
断，牵涉到个人对社会目的与伦理标准的看法。也就是为这
个缘故，所谓“逻辑的论据”尽管汗牛充栋，终究不能消除
人类制作选择的需要，而选择的根据又往往是有意或无意，
慎重或轻率的价值判断。
法院经常把制作判决时所牵涉到有意识的价值判断减少
到最低限度，或予以掩饰。这样做的原因，并不是故示神秘，
或是想把法律伪装成全然合理而且可以信赖的科学，仅凭逻
辑上的推理就可以解决所有的问题。在西方理性主义传统下
培养出来的法律人，大部分都有一种相当强烈的感觉，认为
法院或法官在发展或阐释法律的借口下，不论是直接或间接
变更法律的权力，应该，而且必须有确切的限制。由于西方
国家都设有固定的立法机关，造法工作与司法解释分立的观
念不仅可以了解而且十分公正，一般认为运用司法节制有助
于保持司法的独立。因此，即使法院明明在利用判决缔造新
法，却避免过分公开承认他们的作为，以免被指为偕越了立
法机关的职权。这在法院方面形成了一种趋势，就是判决的
时候，尽量贬抑有意识的选择，而以确定规则所作的逻辑演
绎来表明他们的推理过程。同样地，司法造法一代又一代无
情的变化与发展，证明这个现象持续不断地发生。不过，它
同时还有一项重要的特征，那就是因为它的性质在处理偶发
的案例，因此法官创造法律必然是一个缓慢而琐碎的过程，
它不用全面的改革，而是，以霍姆斯的话来说“零碎地”发
… 214 … 制作：寒寒
… 页面 218…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
生，也就是在法律制度错综复杂的大网上，不断地作一些小
小的增损。
公共政策的作用
由于法官吝于承认他们的职权曾受任何公共政策的影响
—因为他们的工作在说明“法律是什么”，而不是“法律应该
如何”—于是一位普通人可能会在（英国）习惯法的判例中，惊
讶地发现，法院偶尔采用了“公共政策”的观念，或是在（欧
陆）民法体系下法官的判决中，看到另一个几乎相同的用语08：
“公序良俗”（morals and public order）。不过法院尤其是实
施英国习惯法的地方，在运用这些观念时的谨慎态度，充分
显示他们不愿夸示司法造法权力的作风。譬如，在英国，公
共政策的�