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以此为根据判断是否采用这一步骤,这是危险的。
【程序本身需要体现哪些价值?】
(1)形式上的公正
法治:程序为什么要规则化?
透明、中立:为什么要公开、为什么要有职能分离规则?“不
仅要伸张正义,而且此种伸张必须明显地、毫无疑义地被世人所见。”
合乎理性:为什么要先取证、后裁决?为什么要说明决定的理
由?
(2)人类的尊严
参与;平等;人道;个人隐私
在强调程序本身体现人类尊严方面,不应陷入主观主义泥潭,
即不应过多关注当事人的心理体验,因为心理体验过于复杂。
上述这些并未穷尽程序本身所有的价值,也并非普遍适用的。
3.程序本身的价值与结果上的价值的关系
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(1)不依附于结果价值
(2)在很多情况下有和谐一致性
(3)也有可能会发生冲突
4.如何看待《行政诉讼法》的规定
【有关规定】
《行政诉讼法》第55 条规定:人民法院判决被告重新作出具体
行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基
本相同的具体行政行为。
司法解释第54 条第2 款规定:人民法院以违反法定程序为由,
判决撤销被诉具体行政行为的,行政机关重新作出具体行政行为不受
行政诉讼法第五十五条规定的限制。
【评论】
(1)司法解释的精神:无论重新作出的具体行政行为与原行为
是否在结果上相同,行政机关都必须遵循法定程序,可见程序本身就
具有其自在的价值;
(2)重新作出不仅意味着遵循法定程序会增加程序参与者的负
担,不仅意味着行政机关作出原行为的耗费付诸东流,而且意味着行
政机关和行政相对人都为诉讼付出代价,这种多重的程序代价被司法
解释认为是为了程序正义所必须付出的;
(3)问题在于:行政相对人可能会认为,这种后补的程序对于
自己的实体利益并无更大的保障,而且又使自己承担更多的负担,因
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而不提起诉讼,这会不会使得程序违法现象得不到有效的控制而愈演
愈烈?
首先,程序的自决意义和工具意义在多数情况下是一致的,即
违反法定程序很可能导致事实判断和法律适用的错误,立法要求违反
法定程序的行政机关重新作出具体行政行为,可能会让行政机关作出
更为准确的决定,如减轻或免除处罚。若无此规定,不仅损害法定程
序的权威性,也会损害行政相对人的实体权益;
其次,即使自决意义和工具意义不一致,即后补的程序实际上
不会改变原来的实体决定,上述立法规定也体现对行政相对人的尊
重,体现合意的价值。也就是说,如果行政相对人确实认为行政的实
体决定不会因为再来一遍而得到改变,此时他有权选择诉讼还是不诉
讼,任何一个选择都是行政相对人自决的表现。毕竟,还是有一些人
是为了追求法治、尊严等程序自身价值,而愿意提起告诉的。
再则,违反法定程序的行政机关也会因为参加诉讼、重新作出
而增加成本开支,在有些人看来,可能这就是他提起诉讼的原因,一
个责任政府自然会考虑这种增加的成本开支的不利影响。
最后,这里有可能存在两种价值之间的冲突。一是行政相对人
违法,造成社会公共利益或他人利益受损,其必须得到法律追究(实
体正义);二是追究的程序违法。我们当然不能因为追究的程序违法
而放纵违背实体正义的行为。
第二节行政程序的基本制度
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行政程序,是指行政机关实施行政行为时应当遵循的方式、步
骤、时限和顺序。
一、听证制度
1.听证的涵义
听证是行政主体在作出影响行政相对人合法权益的决定前,由
行政主体听取行政相对人意见、接纳其提供的证据的过程。有关听证
的各种规则共同构成听证制度。
2.听证的功能
至少有两个层面:其一,避免武断、错误;其二,尊重当事人、
获得对方认同。
3.听证的形式
听证制度有多种形式,而并非正式听证一种,但任何形式的听
证,都应该制度化。即在法律意义上确立一个规则:未经听取意见而
作出的决定为违法决定。
4.正式听证制度的基本内容
主要有:
(1)告知和通知
(2)公开听证
(3)委托代理
(4)对抗辩论
(5)制作笔录
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二、行政回避制度
1.回避的涵义
行政机关的公务员在行使职权过程中,因其与所处理的法律事
务有利害关系,为保证实体处理结果和程序进展的公正性,依法终止
其职务的行使并由他人代为履行。
2.回避的功能
保证形式和实体公正,尤其是前者,即避免自己做自己案件的
法官
3.回避适用的情形
回避以法律明确规定的情形为准,一般是指执行公务时,涉及与
本人或本人法定亲属有利害关系的,予以回避。
三、审裁分离制度
1.审裁分离的涵义
行政主体的审查案件职能和对案件的裁决职能,分别由其内部
不同的机构或者人员来行使,以确保案件的最终决定避免先入之见。
2.审裁分离的功能
审裁分离的功能是确保决定者在作出决定之前,没有先入为主
的认识,能够全面听取行政相对人提出的不同意见。
3.审裁分离的基本模式
(1)内部审裁分离
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(2)审裁完全分离
四、说明理由制度
1.说明理由的涵义
行政主体在作出行政行为的时候,除法律有特别规定的以外,
必须向行政相对人说明作出该行政行为的事实根据、法律依据以及其
他考虑的因素。
2.说明理由的功能
(1)展示理性、约束武断
(2)获得行政相对人认同
(3)成为判断行政行为合法、正当的基础
3.说明理由的内容
法律上的理由,简单而言即事实+规则。
法律推理的一般步骤:
(1)究竟发生了什么?(以证据来推断)
(2)具有法律意义的事实是什么?(从法律规则中寻找)
(3)适用于这些事实的具体法律规则有哪些?
(4)结论是什么?(可能考虑比例原则等
五、信息获取制度
1.信息获取的涵义
行政相对人通过法定程序,从行政主体那里获得各种有助于其
参与行政程序,维护自身合法权益或者公共利益所需要的各种信息资
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料。
2.信息获取的功能
保障行政相对人的知情权,建立民主、公开之行政,实现阳光
下的政府。
3.信息获取制度的类型
(1)行政相对人在参与行政过程中的时候,要求获得与自己利
益有关的信息,比如行政复议中的阅卷权;
(2)任何个人、组织都可以请求从行政机关那里获得可以公开
的信息。
就后一种而言,其虽然需要通过一定的程序加以具体的操作,
但并不属于严格意义上的行政程序基本制度