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机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60 日内不履行的，
公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受
理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限
另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求
行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，
起诉期间不受前款规定的限制。”）和第27 条第2 项关于原告负举证
责任的规定（“在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实”）
来看，目前在实务界基本上倾向于认定不作为是行政机关消极地不采
取任何行动的行为。因为，如果行政机关在接到行政相对人申请之后，
对行政相对人作出拒绝的决定，而行政相对人想就此提起诉讼的，那
么，行政相对人就必须在接到此决定以后的3 个月内或者单行法律法
规规定的其他期限内起诉，而不能适用司法解释第39 条的规定。而
且，在向法院起诉时以行政决定书证明行政行为的存在，就无需另外
证明提出申请的事实。
可见，从行政机关行动的方式和内容上看，“不作为”可能包括
两种：一是行政机关在形式上不采取任何行动，如不予理睬，既然在
形式上不采取任何行动，也就无任何内容可言；二是行政机关在形式
上采取某种行动，如决定拒不颁发许可证，但是在内容上表现的是“行
政机关不为某种行动”的意思表示，即向行政相对人表达“不为”的
意思。然而，基于对当前司法解释的观察，应该理解不作为就是第一
种情况。
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三、行政行为的成立
关于“行政行为的成立”这一范畴，以往都是作为学理讨论的术
语而存在，不过，《行政处罚法》、司法解释中出现了“不成立”术语，
故而使得我们必须关注“成立”和“不成立”作为法律术语的意义和
学理以往运用该术语的旨趣之不同。
1．实在法上的“不成立”
【法条】《行政处罚法》第41 条，“行政机关及其执法人员在作
出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向
当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人
的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权
利的除外。”
司法解释第57 条第3 项，“被诉具体行政行为依法不成立或者无
效的”，法院可以作出确认无效判决。甘文在解释此条时认为，不成
立的行为不仅仅限于无效的行为，还包括不成熟的行为，即行政机关
正在运作，尚未对外发生法律效力的行为。
【对法条的理解】
如果是“不成熟的行为”，法院可以进行司法审查吗？成熟原则
是美国法院确定某行为是否具有可审查性而运用的一个原则，如果法
院认定该行为不成熟，就会判决不予审查。根据我国司法解释第1条
第6 项，“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行
为”，不属于受案范围。既然法院不能审查不成熟行为，所以，司法
解释没有必要将“不成立”和“无效”并列使用。
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假设行政机关没有告知事实、理由和依据，或者不听取当事人陈
述、申辩，就作出一个行政处罚决定书。按照甘文对“不成立”的理
解，此时，该行政处罚决定当然不是不成熟行为，而是“违法”或者
“无效”的行政行为。
看来，立法者还是把“不成立”与“违法”、“无效”混用。
2．学理上的“行政行为成立”
【目的】
在学理上，讨论行政行为的成立，目的在于：第一，判断某个行
为是否已经成立，从而确定行政行为在法律上存在的起点；第二，就
具体行政行为而言，确定某个行为是否已经可以被提起诉讼，亦即确
定可以提起诉讼的时间。
【大致界定】
行政行为之成立：行政行为具备外部可以认知的形态，并正式对
外发生法律效力。
【成立要件】
（1）抽象行政行为的成立标志：签署公布。（告知）
（2）作为的具体行政行为的成立标志：
第一，最后决定正式作出
例如：《行政处罚法》规定的听证程序开始之前，行政机关往往
告知行政相对方行政机关将要作出的决定，这种拟制的决定并非最后
的。行政决定除即时作出的以外，一般都需要经历若干步骤后才会正
式作出，因此，需要判断在哪个环节结束之后，该决定成为最后的。
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第二，行政决定告知行政相对人
通过送达的方式完成：当面送达、留置送达、邮寄送达、公告送
达。成立的时间以告知到达并为相对人受领的时间为准。
（3）不作为的具体行政行为的成立标志
其一，有法定期限的，期限届满即成立；
其二，无法定期限的，60 日期满即成立；
其三，紧急情况的，即时成立。
四、行政行为的效力
1．公定力
【公定力的基本涵义】
行政行为一经成立，不管合法与否，若非无效行政行为，就产
生一种拘束所有机关、组织或个人的效力，在未经有权机关撤销或有
其他理由影响其效力之前，都推定其为合法有效。
【对公定力的理解】
（1）公定力是一种假设的、推定的、暂时的法律效力；
（2）公定力自行政行为成立之时就产生；
（3）公定力是一种对世的法律效力；
（4）公定力原理的例外是无效行政行为。
【公定力的根据】
公定力是一个经学者阐述的原理，在法律上并未明确规定，只
是某些制度安排表达了这一原理。为什么需要有这种制度安排和相应
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的原理呢？
其一，行政行为其实是关于法律解释和法律适用的一种权威性
宣告，如同司法判决一样，它对人们的行为具有规范作用；其二，如
果我们不是形式主义地把法律仅仅视为载于文本上的一般性规范，而
是把其看成一种人们的行为秩序，其本性在于规范，那么，行政行为
也是一种“法律”，是整个法律秩序的组成部分；其三，鉴于人们希
望对自己的未来有所把握，人们普遍有一种趋利避害的行为选择动
机，所以，法治所强调的法律必须具有确定性、稳定性、可预见性、
不可破坏性、可实施性等品格，为人们普遍赞同；其四，法治的这些
要求自然地也延伸到作为法律秩序组成部分的行政决定、司法判决
上，因而，公定力的根据并不在于行政行为是国家意志的体现、也不
在于社会对政府存在一种信任，而在于人们对秩序的需要和预期。
【公定力的意义】
（1）公定力原理是支持行政行为确定力的前提，后者主要针对
行政机关和行政相对人双方而言；
（2）公定力原理是“行政诉讼不停止执行原则”的理论基础
行政诉讼法第44 条，“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。
但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：被告认为需要停止
执行的；原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会
造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止
执行的；法律、法规规定停止执行的。”之所以不停止执行，乃依据
公定力原理承认该行为是暂时有效的行政行为。
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（3）公定力与行政行为作为先决条�