友情提示:如果本网页打开太慢或显示不完整,请尝试鼠标右键“刷新”本网页!阅读过程发现任何错误请告诉我们,谢谢!! 报告错误
小说一起看 返回本书目录 我的书架 我的书签 TXT全本下载 进入书吧 加入书签

古代法-第8章

按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页,按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页,按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部!
————未阅读完?加入书签已便下次继续阅读!



耍坏酱Γ臧褡爬醋猿匀辉ㄔ吹囊桓鲈挤ǖ洌捎谏伦⑹驼叩那G扛交岫淮蟠蟮乩┐罅耍⒈煌崆晌羁删说男问剑坏牵耸澜缟霞〔糠滞猓用挥蟹⑸桓龇芍贫鹊闹鸾ジ牧肌J澜缬形镏饰拿鳎皇俏拿鞣⒄狗桑欠上拗谱盼拿鳌Q芯肯衷诖υ谠甲刺碌母髅褡澹刮颐堑玫搅四承┥缁崴酝V狗⒄沟南咚鳌N颐强梢钥吹剑怕廾沤痰挠《然姑挥谐腥死喔髅褡謇范挤⑸慕锥危褪欠傻耐持紊形创幼诮痰耐持沃星殖隼吹哪歉鼋锥巍T谡饫嗌缁嶂械某稍保衔シ噶艘惶踝诮堂钣Ω糜闷胀ㄐ谭@创Ψ#ケ沉艘桓雒袷乱逦裨蛞构д呤艿缴竦某徒洹T谥泄庖坏闶枪チ耍接炙坪蹙偷酱宋沽耍蛭谒拿袷路芍校庇职苏飧雒褡逅赡芟胂蟮降囊磺泄勰睢>仓沟暮徒降纳缁嶂涞牟畋穑腔剐爰绦右蕴骄康拇竺孛苤弧T诙杂谒木植康慕馐椭校腋野焉险轮┧岢龅囊饧峁┛悸恰N乙残肀匦虢徊剿得鳎绻幻靼椎乩斫獾剑谌死嗝褡逯校仓棺刺浅9妫角∏∈抢猓庋芯烤秃苌倏赡苡薪峁3晒Φ牧硪桓霾豢苫蛉钡奶跫嵌杂诼蘼矸ǖ乃懈髦饕锥危家芯返闹丁B蘼矸裳е校凶湃魏我惶兹死嘀贫戎凶畛ぞ弥睦贰K囊磺斜浠男灾剩丫诖筇迳系玫胶芎玫目隙ā4铀目嫉剿慕崾侵鸩降馗谋涞酶茫蛳蜃判薷恼咚衔玫姆较蚍⒄梗腋慕窃诟鞲鍪逼谥胁欢系亟凶诺模谡庑┦逼谥校衅溆嗟娜死嗟乃枷牒托卸谑抵噬隙家丫怕私挪剑⑶也恢挂淮蔚叵萦谕耆V筒磺暗淖刺�

    我将把我的叙述局限于进步社会中所发生的情况。关于这些社会,可以这样说,社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在
“法律”的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的;而我们所谈到的社会是进步的,人民幸福的或大或小,完全决定于缺口缩小的快慢程度。

  

  关于使“法律”和社会相协调的媒介,有一个有些价值的一般命题可以提出。据我看来,这些手段有三,即“法律拟制”、“衡平”和“立法”。它们的历史顺序就像我在上面所排列的,有时,其中两个在同时进行,也有些法律制度没有受到它们中的这一个或另一个的影响。但我从没有看到过一个例子,它们出现的顺序会是不同的或颠倒过来的。“衡平”的早期历史,一般讲起来,都是比较模糊的,因此,有人以为某些改进民法的单独条例,就早于任何衡平的审判权。我的意见是,不论任何地方,补救的“衡平”必早于补救的立法;但是,倘使事实上并不严格地是这样,那就只须把关于它们先后顺序的命题局限于那些时期,即,它们在改变原始法律中发生持续和实质影响的时期内。

  

  我在应用“拟制”这个字时,其含意比英国法学家习用的意义要广泛一些,比罗马的“拟制”(fictiones)则要广泛得多。“拟制”(fictio)在旧罗马法中,恰当地讲,是一个辩诉的名词,表示原告一方的虚伪证言是不准被告反驳的;例如原告实际上是一个外国人而提出他是一个罗马公民的证言即是。这种“拟制”的目的,当然是为了给予审判权,因此,他们与英国后座法院和理财法院命令状中的主张非常类似,这些法院就是通过这些主张来剥夺普通诉证的审判权的;——主张被告已为国王执行官所拘留,或是主张原告为国王的债务人,并以被告的拖欠为理由而不能清偿债务。

  

  但我现在应用“法律拟制”这一个用语,是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定,其时法律的文字并没有被改变,但其运用则已经发生了变化。因此,这个用语包括了上面我从英国法和罗马法中所引证的拟制的实例,但是它们所包括的范围还要广泛得多,因为我认为英国的“判例法”和罗马的“法律解答”(Responsa
  Prudentium)都是以拟制为其基础的。这两方面的例子立刻就要加以研究。事实是,在这两种情况下,法律都已经完全被变更了;而拟制是它仍旧和改变以前一样。为什么各种不同形式的拟制特别适合于社会的新生时代,这是不难理解的。

  

  它们能满足并不十分缺乏的改进的愿望,而同时又可以不触犯当时始终存在的、对于变更的迷信般的嫌恶。在社会进步到了一定阶段时,它们是克服法律严格性最有价值的权宜办法。真的,如果没有其中之一,即
“收养的拟制”,准许人为地产生血缘关系,就很难理解社会怎样能脱出其襁褓而开始其向文明前进的第一步。因此,我们不应该受着边沁的影响,他一遇到法律拟制就要加以嘲笑谩骂。他认为拟制只是诈骗,这适足以说明对于它们在法律发展史中所担任的特殊任务,愚昧无知。但同时有些理论家看到了拟制的用处,即据而认为它们应该在我们制度中固定下来,如果我们同意他们的见解,也同样的是愚蠢的。它们有它们的时代,但是它们的时代早已过去了。我们现在已不值得要去用像法律拟制这样一种粗糙的方式以求达到一个公认为有益的目的。我不能承认任何变例都是合法的,如果它只有使法律更难解,或者是更难按照和谐的顺序排列起来,因为,法律拟制是均称分类的最大障碍。法律制度仍旧保持原样,原封不动,但它已只成为一个躯壳。它已经早被破坏了,而藏在其外衣里面的则是新的规定。于是,困难就立刻发生了,我们将很难断定,实际上可以适用的规定究竟应该归类于其真正的还是归类于其表面的地位,同时,禀性不同的人在不同的部门中进行选择时,也将得到不同的结果。如果英国法真要得到有秩序的分门别类,那就必须剪除这些法律拟制,虽然最近在立法上有所改进,但在英国法律中,拟制仍旧是很多的。

  

  法律用以适应社会需要的其次一个手段,我称之为“衡平”(Equity)。这个名词的含义,是指同原有民法同时存在的某一些规定,它们建筑在各别原则的基础上,并且由于这些原则所固有的一种无上神圣性,它们竟然可以代替民法。不论是罗马的“裁判官”或是英国的大法官的“衡平”,同出现比较早的“拟制”都有不同,其不同之点在于它能公开地、明白地干涉法律。另一方面,它又和“立法”不同,这是发生在它之后的另外一种法律改进的媒介,其不同之点在于它的权力基础并不建筑在任何外界的人或团体的特权上面,甚至也不建筑在宣布它的官吏的特权上面,而是建筑在它原则的特殊性上面,这些原则,据说是一切法律应该加以遵循的。这种认为有一套原则比普通法律具有更高的神圣性并且可以不经任何外界团体的同意而主张单独适用的概念,要比法律拟制最初出现时属于进步得多的一个思想阶段。

  

  最后一个改进的手段是“立法”(Legislation),就是由一个立法机关制定的法规。这种立法机关,不论它的形式是一个专制君主或是一个议会,总之是一个为社会所公认的机关。

  

  它和“法律拟制”不同,正像“衡平”和“法律拟制”不同一样。它和“衡平”也有不同,因为它的权威来自一个外界团体或人。它所以有强制力,与其原则无关。不论社会舆论对立法机关加以任何现实的约束,在理论上,它有权把它所认为适宜的义务加在社会的成员身上。没有谁能够限制它任意制定法律。如果衡平的名词可以用作是或非的标准,而立法机关所制定的法规恰巧是根据了这些标准而调整的,则立法可以说是根据了衡平而制定的;但即使是这样,这些法规所以能有拘束力,仍旧是由于立法机关本身的权力,并不是由于立法机关制定法律所根据的原则的权力。因此,它们在专门术语的意义上与“衡平法”不同,后者标榜着有一种高度的神圣性,这使它们即使没有经过君主或议会同意,也应该为法院立即承认。这些差别特别重要,因为一个边沁的学生很容易把“拟制”、“衡平”和“制定法”混淆起来,把它们统统归属于立法的一个项目下。他会说,它们都包括制定法律;�
返回目录 上一页 下一页 回到顶部 赞(0) 踩(0)
未阅读完?加入书签已便下次继续阅读!
温馨提示: 温看小说的同时发表评论,说出自己的看法和其它小伙伴们分享也不错哦!发表书评还可以获得积分和经验奖励,认真写原创书评 被采纳为精评可以获得大量金币、积分和经验奖励哦!