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的法律都是以不断变迁的社会生活以及它所面对的法律客体为其存在和发展的条件的,法律所代表的统治阶级的利益以及社会的普遍意志,在实际的法律实践中,总会因为其客体的变化而发生变化。此外,由于社会生活的复杂性和多样性,任何一部法律在实施过程中都会遇到各方面的挑战,法律与其他社会因素的矛盾和交锋,最终将会体现在一个个具体的诉讼案件的处理和裁判上,实际的法律生活与我们所看到的法律文本是不可能完全一致的。因此,全面考察和研究某一个时期的法律,不能单纯从文本人手。对此,本书作者的认识是明确而深刻的,一直采取了法律文本与司法实践相结合的研究方法。
作者利用了大量的民初诉讼档案和司法判词等资料,在史料的挖掘、爬梳、分析上狠下功夫,以丰富的史料论证和考察了习惯与习惯法在民初司法实践中的地位与作用。尤其在第五章,作者对民初司法实践中法律与习惯的双向互动关系做了精当的考察和探讨,对当时民事审判中习惯的导人机制、民事习惯在司法审判中的作用以及近代法律对传统习惯的影响作了全面准确的总结和分析。通过考察民初司法实践中法律与习惯的双向互动关系,作者指出,一个法律文本最终能否实现有效规范社会行为的目的,在于它是否与这个社会的风俗习惯契合,如果不是,即使它结构上再精巧,在逻辑上再严密,也难以得到社会民众的接受。
2.注重部分与整体、时段与历史相结合的研究方法
作者将法律视为社会政治、经济、生活的一个组成部分,认为任何一部法律的诞生和运用都与社会生活、与司法实践紧密相连。作者以民国初年的社会整体变迁为背景,以民事习惯与习惯法在当时社会生活及司法实践中的作用为研究对象,考察了民事习惯与习惯法对近代法律发展的影响。同时,并没有局限于民国初年这一历史时段,而是将民初的法律发展置于中国古代法律以及近代转型的整个过程中,以探究近代法律变迁的规律。作者的研究告诉我们:民初剧烈的社会更迭、社会转型以及此前中国社会长期的政治、经济、社会文化运动,使得民初的民事活动呈现多元化的历史景象。民国初期作为中国法律发展的一个承上启下时代,在中国法律发展史上占有重要地位。
3.注重国家与民间社会相结合的分析方法
根据本书的研究对象和内容,作者提出了“国家与民间社会”这个概念,认为,在中国传统社会,国家与社会的关系是明显两分又高度统一的。所谓“两分”,是指国家权力无意延伸到县以下的民间社会,而是将大量的民事裁判权让渡给民间;民间也因此产生了大量的民事习惯与习惯法。所谓“高度统一”,是指无论在国家层面还是在民间层面,都贯穿着同样的原则,即“礼”的精神和宗法观念。在这种观念下,国家与民间是高度统一的。而进入近代以后,随着近代民主政府的建立和宗法观念的逐步消解,这种状况发生了变化。具体到法律问题上,国家制定法代表着国家权力结构和国家意志。从实质上讲,它只能反映部分人的政治、经济愿望,并代表他们的利益。况且,任何一部法律都无法涵盖所有社会问题、解决所有社会矛盾。这样,在民间的政治或经济活动中形成的各种习惯和惯例,努力通过各种方式、各种途径对国家法产生影响。作者通过对民初上海纯泰钱庄破产案这一个案的分析,论述了民初制定法与习惯法在司法实践中的冲突和融合,揭示了在中国法律近代化过程中,国家权力扩张或向社会延伸的现象和规律。作者采用国家与民间社会相结合的分析方法,在深刻反映了民初民法的发展状态以及制定法与民事习惯之间的互动关系的同时,进一步揭示了这一时期国家与社会的关系。
作者认为,民初习惯法在司法实践中的广泛运用,不但丰富了司法裁判的法律渊源,也为以后制定更加完善的法律创造了条件、奠定了基础,指出,随着社会主义市场经济、法律体系的建立,“私”领域的关系日益复杂,法律将越来越多地渗透到人们的社会生活中,现代法律在实践中同样面临民间习惯的巨大挑战,社会习惯及其观念并没有因为近年来大量制定法的出现而退出人们的生活,在当今,无论是法律文本的制定还是具体的司法裁判,我们都必须给予民事习惯足够的重视。
(《民初民法中的民事习惯与习惯法》,李卫东著,中国社会科学出版社2005年12月版,24.00元)
新书过眼
特约栏目主持:黄湘
本刊在进行读者调查时,有不少读者希望能设立及时推介国内新近出版的人文社科类书籍的栏目。为满足读者需求,本刊恢复“新书过眼”栏目,约请黄湘先生担任主持。
《思考与回忆:俾斯麦回忆录》,'德'俾斯麦著,杨德友、同鸿印等译;三联书店2006年2月版,59.80元(全三卷)
阅读这本书的同时必须参照其他相关的历史著作,否则便会被这位素有“狐狸”之称的政治家在书中竭力证明自己无辜的自辩之词误导。例如,他把普法战争的起因说成是法国对西班牙王位继承事件寻衅闹事,其实这一事件——让一位统治普鲁士的霍亨索伦家族的成员当西班牙国王——本身就是俾斯麦故意激怒法国、诱其上钩的一个圈套,由于当时的普鲁士国王威廉一世自己并不愿意让一位本家族的成员在西班牙执政,这一事件本不至于导致战争。再如,对于他与驻法大使阿尔宁伯爵之间的政治斗争,他和威廉一世时期的王储、后来的弗里德里希三世之间的关系,书中的有关叙述都远非历史真相。还有,对于和工人领袖拉萨尔的交易,他只字未提——这一交易实乃国际共运史上的一件大事,马克思的《哥达纲领批判》即因之而起。
此外,俾斯麦在书中把自己描述成一个瞻前顾后、极其理性的人,很容易令读者误解他的政治才华的本质。事实上,“对他来说,政治决不是一门精确的科学,更不是一门合乎逻辑的科学;政治是一种艺术,他不受意识形态的约束运用这门艺术。”('英'艾伦·帕麦尔《俾斯麦传》,商务印书馆1982年版,第309~310页)但他笔下的自我形象却刻意地平庸了许多。好在俾斯麦不仅有雄才还有大略,虽然这本书的重重粉饰掩盖了他的雄才,却不妨碍我们了解、评价他的大略。
先说内政,就政治理念而言,他可谓一个保守主义者,认为“广大民众的理解力十分迟钝和不成熟”,反对“把相信每个人的神秘的理解力作为政治生活的基础”。(第二卷,第51页)他从那个时代的经验出发,将开明专制视为理想的政体,从政伊始便将“创造在普鲁士国王领导下的德意志民族的统一或者为之开辟道路”视为使命。(第二卷,第41页)他承认议会和新闻自由的必要性,但仅仅将其视为对政府起监督作用的“清议”、“言路”:“批评只能通过自由的报刊和现代意义上的议会来进行……政治上的机警和眼力就是要确定在这一斗争中应遵循的分寸,以便既不妨碍国家所需的对政府的监督,又不使这种监督变为统治。”(第二卷,第53页)对于现代的政党政治,他深恶痛绝,因此在他设计的帝国体制中,议员们可以嘲笑、批评或提问,但永远也不会有机会掌权。他未能预见到共和政体会成为未来世界的主流,反而断言:“在这种社会共和国的政体下,反君主制的发展趋势总是在缓慢地或飞跃地减弱,直到由此造成的难以忍受的状况使失望的人民愿意接受以暴力回复以帝制为形式的君主立宪制度为止。”(第二卷,第198页)如此短视的历史眼光造成的后果是,他一手建立起来的德意志第二帝国,用基辛格的话说,“缺乏团结全国上下的思想架构。形成西欧其他现代民族国家的各种理想,没有一种见于俾斯麦擘画下的德国,没有英国所强调的传统自由,法国大革命所标榜的全民自由,甚至看不到奥地利的主张天下一家的善意帝国主义思想。严格说来,俾斯麦一手建立的德国根本不符合民族国家的理念,因为他刻意将奥地利的德国人排除在外。他的德国只是范畴加大的普鲁士。”('美'基辛格《大外交》,海南出版社1998年1月版,第163页)
事实上,他的真正成就在于外交领域。评判这一成就的最好方法是探