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也许正在发生-第2章

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    五    
    从总体上勾勒当代问题,很容易流于空疏,甚至大话连篇;而你不喜欢宏大话语。为了避免这一点,你总是喜欢从非常具体实在的问题,甚至非常细微的问题入手。你希望这种处理问题的方式能更好地发挥法律家的精细入微,至少使大部分文章对法律家也有点用如果不是结论,那么至少是思路;如果不是观点,那么至少也有一些分析、论证和表述方式。同时,你又希望不局限于实务法律人的技术层面,你渴望将政治学家、社会学家、经济学家等社会科学家的关怀也或多或少地带进来;认为这不仅有利于法律人,而且也许有助于其他社科学人的阅读。甚至,你试图把人文的关怀也带进来。包括写作方式和论证方式,都追求一种个性化因此在这个意义上是人文化的风格。你力求把这些追求都融入一个有机的整体。    
    尽管集中关注的是中国的具体问题,但并不封闭,你隐含了跨文化的比较和参照。你感到庆幸,发达国家的历史变迁以及外国学者的许多研究已经为你研究中国的许多问题提供了一些可能的参考,其中也有某些因果性的规律总结。由于时空的变化,历史绝不会如同文件拷贝,但是,你知道,它们仍可能帮助我们预知或至少是预测某些问题。在这个意义上,中国当代社会的变迁为中国包括法学在内的社会科学提供了一个空前的检验和发展理论的实验室和观察室。中国学者理应充分借鉴这些人类的共同财富。只是根子必须是中国问题。    
    在一定意义上看,你写了一部研究当代中国法律史的书,但结构此书的并不是对与法律有关的各个方面的全面描述。你不可能全面描述。它也是一部法律理论的著作,但你并不从一些主导的关键词切入。与通常的法律史著作或法律理论著作的结构不同,结构此书的不是时空(法律史)或理念(法理学),而是一条理论的线索,这就是贯穿全书各章的那个社会变迁和“制度进路”。你试图论证,制度环境(包括自然和天时)如何影响和制约人;随着一些变量的改变,这些制度环境又如何需求着新的知识和现代人,包括法学人;而人又如何改造着、创造着制度,创造着与这些制度相应的新的知识。你的这一思路来自马克思的历史唯物主义,来自毛泽东的著作,也来自当代的制度经济学、法律经济学和法律社会学研究。    
    你追求一种社会科学的分析,但不是价值中立,而是冷酷却不冷漠的面对现实。“好的分析必定是残酷无情的”,你又提起了波斯纳。但是,我知道,你冷酷的分析和叙述之背后是你激越的热情。冷漠甚至不可能引发分析。谁会去猜测一个与己无关的人的心思呢?哪怕你在调侃,那也因为你对被调侃的人和事有一种强烈的关切。    
    六    
    所有这些说明都注定了这不是一本“全面”的书,因此,也必定不是一本“正确”的书。但你想过追求全面和正确吗?你记录了你对当代中国法治的一些问题的观察和思考,希望同中国的法律人和法学人分享,希望在某些问题上或许有助于人们感受和理解转型时期中国的法律和法学的某些寓意。因此,你的预期读者并不是那些追求“真理”的法律人或法学人。万一他们不慎碰上了,要是看完书后,骂你两声,你也接受,只希望他们别说自己上了当,受了骗。    
    其实,你只是听见有谁在问:“你看到了什么?〃


第一部分 也许正在发生第1节 也许正在发生

    一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民公敌。    
    布兰代兹转引自,JohnA。Garraty;ed。;QuarrelsThatHaveShapedtheConstitution;revisedandexpandeded。;Harper&Row;1987;p。195。    
    如果说我的《道路通向城市》一书关心的是“物”转型中国之法治实践,那么本书关心的则是“词”转型中国之法学状况。但这个关系又并不是那么截然分明的。由于法学研究本身就涉及到法治发展的知识储备,法学研究本身往往对法治实践有指导作用,尽管目前这个指导作用还不强,因此,在这个意义上,甚至可以说法学研究就是中国法律实践的一个侧面,一个不可缺少的侧面。    
    尽管中国也有悠久的法学(律学)研究传统,但是,近代中国法学研究的开始以及后来的几次大的推动都主要来自法学引入和移植(包括前苏联的法学)。这个过程已经持续了100年了。直到20世纪70年代末,随着中国的改革开放,特别是到1990年代,随着职业法律人的出现和实践,这个移植的过程才开始加入了更多的本土实践因素。中国学者开始日益关心本土的问题了,同时学术眼光也更开阔了。因此,中国法学的发生和发展也都是中国社会转型和变迁的产物,是与这一历史背景无法分开的。    
    要勾勒这一变迁社会中的法学发展是很困难的。我没有采用传统的叙述方式梳理法学诸多次学科的文献,那将会是一个小百科,将超越作者的能力,而且必然是支离破碎的,不可能给人真正的启发。我力求在宏观层面同时又是在实证层面上勾勒法学学科的现状和某些变化,提出一些初步的问题和可能的回答,仍然坚持一种制度的分析角度。    
    作为本书的引论,本文将简要讨论中国过去20多年间法学的变迁。下一编的四章分别从四个侧面概括了中国法学的发展和现状,包括法学知识类型的转变、地域分布和学科现状、学术产出、学术翻译以及法学主流意识形态的变化。    
    我首先从美国的一篇文章谈起。


第一部分 也许正在发生第2节 引子:美国的法学变化

    美国的《法律研究杂志》2000年第一卷第二册是研究美国法律引证的专号。其中有一篇题为“非法律信息与法律的非法律化”的论文。该论文经验地研究了美国最高法院、新泽西州最高法院以及其他一些法院之判决中引证的法律材料和非法律材料。研究发现,自1950年代以来,不仅司法判决中引证的非法律材料的总量增加了,而且相对于这些判决中所引证的法律材料的百分比也增加了。关于法律与非法律材料,文中作了比较精细的界定。其实一些美国法学家已经直觉地感受到了这一变化,可参见弗里德曼:“法治、现代化和司法制度〃;(《程序、正义与现代化外国法学家在华演讲录》,宋冰[编],中国政法大学出版社,1998年,页127),并且已经影响到法官的行为。一位美国上诉法院法官称:“以前,我们通常不鼓励法官进行独立的事实方面的研究。法官受当事人带到法院来的一般性知识的限制……但现在,这种做法在美国经常被放弃。……在过去一直被看作是法院应当进行独立研究的领域,是法律而非事实。……一些法官故意挑选一些有技术和科学背景的助理,以便运用他们的知识来协助案件的工作〃(万斯庭:“美国法官的工作〃;《程序、正义与现代化》,同前,页342…343)。    
    看上去与这一点无关,但仔细琢磨起来有关的是,自1960年代以来,在美国的法学界,以“法律与XX”为题的学科以及这些学科的研究成果急剧增加。例如法律与经济学、例如,波斯纳的著作至今已经修改印刷五版。另一点值得注意的是,这三种书近年都有了中译本(分别为,《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社,1997年;《法和经济学》,张军等译,上海人民出版社、上海三联书店,1994年;《法律的博弈分析》,严旭阳译,法律出版社,1999年)。法律与社会、成果是大量的,但是由于没有一个统一的基本理论框架,因此,著作都是专题性的,并且跨越了诸多领域。相关成果和问题可参看,特别是页211以下。后者已有中译本(《道德和法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社,2001年)。法律与文学、例如,。波斯纳的《法律与文学》已经有了中译本(李国庆译,中国政法大学出版社,2002年)。法律与政治(批判法学)、例如,法律与妇女(女权主义法学)、例如,。前者已有中译本(《不同的声音:心理学理论与妇女发展》,肖巍译,中央编译出版社,1999年)。法律与种族(批判种族理论)其他学科如统计学、心理学、社会生物学的知识也大步侵入传统的法学领域。波斯纳的两本书均有中译本(《性与理性》,苏力译,中国政法大学出版社,20
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