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在美国,整个惩罚体制在重新配设。这是传统司法“丑闻”迭出、名声扫地的时代,也是改革方案纷至沓来、层出不穷的时代。当时出现了一种新的有关法律和犯罪的理论,一种新的关于惩罚权利的道德和政治论证;旧的法律被废弃,旧的惯例逐渐消亡。各国各地纷纷酝酿或制定“现代”法典:俄国在1769年,普鲁士在1780年,宾夕法尼亚和托斯坎尼在1786年,奥地利在1788年,法国在1791年、共和4年、1808年和1810年。这是刑事司法的一个新时代。
在众多变化中,我将考虑的是这样一种变化:作为一种公共景观的酷刑消失了。今天我们可能对此不以为然。但在当时,或许这曾引发了无数慷慨激昂的华丽文字,或许这曾被人兴奋地大肆渲染为“人性胜利”的进程,从而无须更深入地分析。再者说,与重大的制度改造、明确统一的法典和。司法程序的制定相比,与普遍采用陪审团制度、确定刑罚的性质以改造教养为主以及自19世纪起愈益明显的因人量刑的趋势相比,这种变化又算得了什么?不那么直接的肉体惩罚,在制造肉体痛苦的技术方面的慎重,不再被展示得更微妙、更温和的折磨,这些不应被视为更深刻变化的一个具体例子、一种附带的结果吗?但是,毕竟存在着这样一个事实:即在几十年前,对肉体的酷刑和肢解、在面部和臂部打上象征性烙印、示众和暴尸等现象消失了,将肉体作为刑罚主要对象的现象消失了。
到18世纪末和19世纪初,阴森的惩罚盛会虽然在各地还时而零星地出现,但毕竟在逐渐消逝了。在这种转变中有两个进程。它们不是同步的,而且原因各异。第一个进程是作为公共景观的惩罚消失。惩罚的仪式因素逐渐式微,只是作为新的法律实践或行政实践而残存下来。公开认罪在法国于1791年首次废除,后来虽曾有过短暂的恢复,但在1830年被再次废除。示众柱刑在法国于1789年废除,在英国于1837年废除。在奥地利、瑞士以及美国的一些州,如宾夕法尼亚,曾使用囚犯从事公益劳动,如清扫城市街道、修整公路。这些身穿囚衣、剃了光头的犯人“被带到公众面前。对这些懒汉和恶棍的嘲弄,常常激怒他们。他们很自然地会对挑衅者进行疯狂的报复。为了防止他们以牙还牙,给他们戴上铁颈圈和脚镣,上面还绑着炸弹。他们拖着铁链,从事丢人现眼的杂役。警卫县挎刀剑、短论和其它武器进行监督”(RobertVaux:《短论集》,(转引自Teeters,1937,24)。到18世纪末或19世纪初各地实际上废除了这种做法。在法国,公开展示犯人的做法延续到1831年,并受到激烈的批评。雷阿尔(Real)指责说,这是一种“令人作呕的场面”。这种做法最终在1848年4月被废除。以往用铁链拴成的囚犯队伍跋涉整个法国,远至布雷斯特和土伦。到1837年取而代之的是不显眼的黑色囚车。惩罚逐渐不再是一种公开表演。而且,依然存留的每一种戏剧因素都逐渐减弱了,仿佛刑罚仪式的各种功能都逐渐不被人理解了,仿佛这种“结束罪恶”的仪式被人们视为某种不受欢迎的方式,被人们怀疑是与罪恶相联的方式。在人们看来,这种惩罚方式,其野蛮程度不亚于,甚至超过犯罪本身,它使观众习惯于本来想让他们厌恶的暴行。它经常地向他们展示犯罪,使刽子手变得像罪犯,使法官变得像谋杀犯,从而在最后一刻调换了各种角色,使受刑的罪犯变成怜悯或赞颂的对象。早在1764年,贝卡利亚(Beccaria)”就指出:“极其恐怖的谋杀被人们不动声色地、若无其故地重演着”(Beccaria,101)。公开处决此时已被视为一个再次煽起暴力火焰的壁炉。
因此,惩罚将愈益成为刑事程序中最隐蔽的部分。这样便产生了几个后果:它脱离了人们日常感受的领域,进入抽象意识的领域;它的效力被视为源于它的必然性,而不是源于可见的强烈程度;受惩罚的确定性,而不是公开惩罚的可怕场面,应该能够阻止犯罪;惩罚的示范力学改变了惩罚机制。结果之一是,司法不再因与其实践相连的暴力而承担社会责任。如果它过于强硬,开了杀戒,这也不是对本身力量的赞颂,而只是它的一个因素,是应该予以容忍的,也是很难说清的。责难被重新分摊。在惩罚景观中,从断头台上弥散出一种混合的恐怖,把刽子手和罪犯都笼罩起来;这种恐怖总是要把受刑者所蒙受的耻辱转换成怜悯或光荣,而且还常常把刽子手的合法暴力变成耻辱。现在,耻辱和目光的分布与以前不同了。定罪本身就给犯罪者打上了明确的否定记号。公众注意力转向审讯和判决。执行判决就像是司法羞于加予被判刑者的一个补充的羞辱。因此,司法与执行判决保持着距离,将这种行动委托他人秘密完成。被惩罚是很丢人的,而实施惩罚也不光彩。这样,司法就在自身和它所施加的惩罚之间建立了一个双重保护体系。执行刑罚的人往往成为一个独立部门;由于官僚机构对刑罚过程的掩盖,司法就逃脱了有关责任。法国的情况十分典型。长期以来,监狱管理应该是内务部的责任,苦役犯监狱、苦囚船和罪犯殖民地的劳役管理则是海军部和殖民地部的责任。除了这种角色分配,还有一种理论上的遁词:不要以为我们法官有意惩罚才做出判决,这些判决的目的是使人改邪归正、“治病救人”;在刑罚中,有一种劝恶从善的技术压倒了纯粹的赎罪,同时也使执行有损身份的惩罚任务的官员得到宽慰。在现代司法和执行司法者中有一种羞于惩罚的气氛。当然这并不排除偶尔有激烈的情绪。这种羞愧感在不断增强。由于这种心理创伤,心理学家和辅助道德矫正的公务员的数量急剧增多。
因此,公开处决的消失就不仅标志着这种场面的衰落,而且标志着对肉体控制的放松。1787年,本杰明·鲁思(Ben-jaminRuth)在“促进政治研究会”上说:“我仅仅希望,在不远的将来,绞刑架、示众住、断头台、鞭答和裂尸刑轮这些刑罚史上的东西都被视为野蛮时代和野蛮国家的标记,理性和宗教对人们心灵影响微弱的证据”(Teeters,1935,30)。果然,六十年后,范米南(VanMeenen)在布鲁塞尔宣布第二届教养大会开幕时,回忆起他的童年时代就好像在描述一个遥远的过去:“我曾目睹过裂尸刑轮、绞刑柱、绞刑架、示众柱比比皆是的大地;我曾目睹过被刑轮车裂的可怕残骸”(慈善事业年鉴),529~530)。英国干1834年、法国于1832年废除了打烙印的做法。1820年,英国就不再对叛国者使用全部的惩罚手段(西斯尔伍德就没有被四马分尸)。只有鞭刑在一些刑罚体系中依然保存着(俄国、英国和普鲁士)。但是,一般而言,惩罚越来越有节制。人们不再(或基本上不再)直接触碰身体,而是触碰身体以外的东西。有人会对此提出异议,认为监禁、禁闭、强制劳动、苦役、限制活动区域、放逐等等在现代刑罚体系中占有十分重要的位置,而这些都是“体罚”。与罚款不同,它们直接影响人身。然而,惩罚与人的身体的关系毕竟与公开处决时代的酷刑中的情况不一样了。现在,人的身体是一个工具或媒介。如果人们干预它,监禁它或强使它劳动,那是为了剥夺这个人的自由,因为这种自由被视为他的权利和财产。根据这种刑罚,人的身体是被控制在一个强制、剥夺、义务和限制的体系中。肉体痛苦不再是刑罚的一个构成因素。惩罚从一种制造无法忍受的感觉的技术转变为一种暂时剥夺权利的经济机制。如果说触及和操纵罪犯的肉体对于法律来说依然是必要的,那这就要保持一定的距离,采用恰当的方式,遵循严格的规定,而且还要有更“高尚”的目的。由于有了这种新的限制,刽子手这种痛苦的直接制造者被一个技术人员大军所取代。他们包括监狱看守、医生、牧师、精神病专家、心理学家、教育学家等。他们接近犯人,高唱法律所需要的赞歌。他们反复断言,肉体和痛苦不是法律惩罚行动的最终目标。今天,医生会照顾死刑犯,直至最后一刻。他们作为慈善事业的代表和痛苦的安慰者与那些执行死刑的人共同工作。这是很值得玩味的。在即将行刑之际,犯人被注射镇静剂。这是一个司法保持克制的乌托邦:夺走犯人的生命,但不让他有所感觉;剥夺囚犯的全部权利