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通观18世纪,无论在司法机构内外,无论在日常的刑罚实践中,还是在对现行制度的批判中,我们都会发现有一种关于惩罚权力运作的新策略。就其严格意义而言,无论是法学理论中提出的“改革”,还是各种方案中规划的“改革”,都是这种策略在政治上或在哲学上的体现,其首要目标是:使对非法活动的惩罚和镇压变成一种有规则的功能,与社会同步发展;不是要惩罚得更少些,而是要惩罚得更有效些;或许应减轻惩罚的严酷性,但目的在于使惩罚更具有普遍性和必要性;使惩罚权力更深地嵌入社会本身。
因此,使改革得以问世的事态不是一种新的情感状态,而是另一种对待非法活动的政策。
粗略地讲,人们可以说,在旧制度下,各个社会阶层都有各自被容忍的非法活动的余地:有法不依,有令不从,这乃是当时社会的政治和经济运作的一个条件。这个特征或许不是旧制度特有的。但是,在旧制度下,非法活动根深蒂固,成为各个社会阶层生活中不可或缺的部分,因此在某种意义上,它就具有了自己的系统性和结构。有时,它采取完全合法的形式,如某些个人或集团享有的特权,这就使它不再成为一种非法活动,而是成为一种正式的豁免权。有时,它采取群众性的普遍的有令不从的形式,即在几十年间甚至几百年间,法令一再颁布,但从未得到贯彻。有时,它涉及到已经逐渐失效、但突然开始生效的法律;有时则表现为当局的默认、疏忽或实际上根本无法执法和拘捕犯法者。在原则上,居民中最受鄙视的阶层没有任何特权,但是他们在强加给他们的法律和习俗的边缘处,获得一块宽容的空间。这是他们用暴力或通过顽强的坚持而获得的。这个空间是他们必要的生存条件,因此他们常常准备为保卫它而奋起斗争。每隔一段时间就会出现各种压缩这个空间的尝试,或者重申旧的法律,或者改善拘捕方法。这种努力引起民众的不安,这正如削减某些特权会引起贵族、僧侣和资产阶级的不安一样。
各个社会阶层都有自己独特的必要的非法活动,而围绕这种必要的非法活动产生了一系列矛盾。下层社会的这种活动被视为犯罪。在司法上甚至在道德上,很难将非法活动和犯罪这二者区分开。从偷税漏税到非法风俗,走私、抢劫、武装反抗政府税收官吏,再到反对政府军队,直至叛乱,这里有一种连续性,很难区分其中的界限。流浪生活(按照法令应受到严厉惩罚,但实际上从未做到)常常伴有偷窃、抢劫乃至凶杀。对于无职业者、因非正常原因离开雇主的工人、逃离主人的佣人、受虐待的学徒、逃兵以及所有逃避兵役或劳役的人来说,这种流浪生活使他们如鱼得水。这样,犯罪活动就融入了范围更广的、社会下层赖以为生的非法活动。反之,这种非法活动成为造成犯罪增加的一个永恒因素。由此就产生了民众的二重态度。一方面,罪犯,尤其是走私犯或逃避领主苛捐杂税的农民,获得人们自发的同情,他的暴力行为被视为直接继承了原有的斗争传统。另一方面,当一个人在民众所认可的某种非法活动中犯下伤害民众的罪行时,如一个乞丐进行抢劫和凶杀,他很容易引起特殊的义愤,因为他的行为改变了方向,危及了作为民众生存条件之一的,本来就不受保护的非法活动。因此,围绕着犯罪形成一个褒贬交织的气氛。民众有时提供有效的帮助,有时则心怀恐惧,这两种态度只是咫尺之隔,但是人们却从中可以感觉到是否有犯罪发生。民众的非法活动包含着一系列犯罪因素。这些因素既是非法活动的极端形式,又是对非法活动的内在威胁。
这种底层的非法活动与其他社会等级的非法活动既没有完全融为一体,也不是处于深刻的对立状态。一般说来,在各个集团所特有的非法活动之间维持着各种关系,不仅包括敌对、竞争和利益冲突,而且包括互助和共谋。对于农民拒不交纳国家或教会的某些捐税,他主未必不赞同。手工业者不遵守制造业行规,往往得到新兴企业主的鼓励。走私得到广泛的支持;据说曼德兰(Mandrin)”受到全体居民的欢迎,在各城堡受到款待并受到高等法院人士的保护,这个故事就证明了这点。在17世纪,甚至可以在重大的起义中看到差异极大的社会阶层为抗税而结成的联盟。总之,非法活动的相互影响是社会的政治和经济生活的组成部分。或者,更准确地说,有一些变化(如,柯尔伯)的规逐渐失效,国内的税卡形同虚设,行会制度的崩溃)发生在因民众的非法活动而日益变大的缺口。资产阶级需要这些变化,经济的增长在某种程度上也应归因于这些变化,于是,人们从容忍而转为鼓励。
在18世纪后半期,这一过程有逆转之势。首先,由于财富的增加和人口突然膨胀,民众非法活动的主要目标不是趋向于争取权利,而是攫取财物,偷窃大有取代走私和武装抗税之势。而且,在这方面,农民、小农场主和手工业者往往是主要的受害者。勒特罗涅在描述农民身受流浪乞丐勒索之苦时,认为其灾难比封建压迫有过之而无不及:窃贼如成群的害虫袭击农民,吞噬谷物,挖空粮仓(I。eTrosne,17644)。这种说法无疑是言过其实。但是,可以说,在18世纪,民众的非法活动逐渐出现危机。无论大革命初(围绕抗拒领主权)的运动,还是稍后的各种运动(反对财产权的斗争、政治和宗教抗议及抗拒征兵的斗争汇合在一起),已不再是旧式的、受欢迎的非法活动的重新组合。其次,虽然资产阶级中的大部分人在不会惹太多麻烦的情况下承认非法的权利,但是当涉及到他们的财产权时,他们很难再支持非法活动。在这方面,最典型的情况是18世纪末,尤其是大革命以后农民轻微犯罪问题(Berce,161)。向集约农业的转变导致了对公有土地使用权,对各种原来受到容忍的习惯和被人们认可的轻微违法活动越来越严厉的限制。此外,由于地产部分地转移到资产阶级手中,而且摆脱了封建重压,因此地产也成为绝对的私有财产:农民以前获得的或保存下来的“权利”(废除古老的义务、肯定非正规的习俗,如自由放牧权、拾柴权等)原来是受到“容忍的”,现在则受到新主人的否定,被完全视之为盗窃(由此在人民中产生的连锁反应是非法的或者说是犯罪的活动速增,如侵入领地、偷窃或偷杀牲畜、纵火、人身袭击、凶杀)(见Festy和Agulhon)。非法行使权利往往意味着受到最大剥夺者的生存问题。由于新的财产状况的出现,非法行使权利变成了非法占有财产。因此非法行使权利必须受到惩罚。
当这种非法行为在土地所有权的范围内受到资产阶级的厌恶时,在商业和工业所有权的范围内�