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这里的核心要点与下述问题并不相干,即证明政府行动为正当的条例规定是否一致适用于整个国家,或者这些条例规定是否由一民主选举产生的议会所制定。就一些条例而言,显然需要经由地方性法规的认可方能有效,而另有许多条例,如建筑管理规章,必定只是在形式上而非在实质内容上为多数表决的结果。此外,这里的关键问题也不关注所授权力的渊源,而只关注所授权力的范围。我们完全有理由认为,事先以正当形式公布并得到严格遵循的由行政当局自己制定的条例,与那些通过立法行动授予行政机构的含混不清的自由裁量权相比,更符合法治原则。尽管始终有人根据行政便利(administrative convenience)的原则,主张放宽上述对行政自由裁量权的严格限制,但确定无疑的是,这对于实现上文所讨论的目的来讲并不是必要的条件,因为只有在为了其他的目的而致使法治遭到侵损以后,对维护法治的考虑才不会比对行政效率(administrative efficiency)的考虑更重要。
4.现在我们必须转向讨论那些为法治从原则上予以否弃的政府措施;这些政府措施主要是指那些仅仅通过实施一般性规则并不能实现它的目的、而只有在对不同的人施以武断性的差别待遇的前提下方能实现其目的的措施。其间最为重要的措施包括:决定谁应当被允许提供不同的服务或商品的政府措施,并且以何种价格或以何等数量提供这些不同的服务或商品的政府措施——换言之,亦即那些旨在对进入不同行业和职业的渠道、销售条件、生产或销售的数量进行管制的政府措施。
就进入不同职业的渠道而言,我们的法治原则未必排除某些可行且正当的措施,如只允许那些拥有可明确辨识的资格的人士进入某些职业的措施。然而,强制力只能用于对一般性规则的实施的要求则意味着,任何拥有这些资格的人对这种许可都具有不可否认的主张权,而且这种许可的授予只能依据某人是否能够满足作为一般性规则而加以确定的条件来决定,而不能根据任何特殊情形(例如“地方性需要”这类情形)来决定,因为这些特殊情形只能由授予许可的当局依其自由裁量权才能加以确定。在大多数情形中,我们甚至没有必要运用那些严格的控制措施,而只需阻止人们妄称其实际上并不具有的资格的作法就已足够了(亦即适用那些制止诈欺的一般性规则)。这是因为,为了达到这一目的,我们只需对某些代表这些资格的称号或权利进行保护,就完全足够了(即使在行医这个领域,采取严格控制的措施亦没有要求开业许可的规定更可取,然而这个道理并不是人人都能认识到的)。但是,或许不可否认的是,在某些情形中(如在涉及毒药或武器销售的情形中),规定只有那些具有一定知识和道德品格的人士才应当被准许经营这些业务,显然是可欲的,也不会为人们所反对。只要拥有必要资格的人都有权从事相关职业,并在必要的情形下能够请求独立的法院对其要求进行审查并予以执行,那么法治这一基本原则也就得到了满足。
人们有许多理由可以认为,政府直接管制价格的做法(不论政府是实际上规定价格,还是仅仅制定那些决定通行价格所须依凭的规则),是与一有效的自由制度不相容合的。在政府直接管制价格的第一种情形中,试图根据那些将有效指导生产的长期规则来确定价格,实是不可能的。这是因为适当的价格不仅依赖于不断变化的情势,而且还必须持续不断地针对这些情势加以调适。在政府直接管制价格的第二种情形中,政府并不直接规定但却通过某种规则(例如,价格必须在一定程度上根据成本加以确定的规则)加以确定的价格,对于不同的销售者会具有不同的意义,而且正是基于这个原因,它们会阻碍市场发挥自行调适的作用。此外,另一个更具重要意义的理由是,由于这种规定的价格与在自由市场上可能形成的价格不同,所以它们将导致供求关系失衡,而又如果欲使这种价格控制有效,那么政府还必须找到某种方法,以决定什么人应当被允许进行销售或购买活动,而这种决定则必将是一种自由裁量的决断,一定是那种即时的特定的决策,且必定是根据非常武断的理由对人施以区别待遇的决定。一如经验所恰当表明的,价格管制只有通过对数量的控制(亦即由有关当局决定应当允许特定人士或商行购买或销售多少数量的产品)方能有效。然而,一切控制数量的措施的实施都必定是自由裁量的,因为它们并不是根据一般性规则所确定的,而是根据当局对特定目的之相对重要性的判断所确定的。
因此,自由制度之所以必须彻底否弃这类价格管制和数量控制的措施,并不是因为这些措施所干涉的经济利益比其他的利益更重要,而是因为这类控制措施不能根据一般性规则加以实施,而且从其本身的性质来看,这类措施亦一定是自由裁量的和武断的。总之,将这种武断且自由裁量的权力授予政府当局,实际上意味着赋予当局以决定生产什么、谁来生产以及为谁生产的专断性权力。
5.一切数量控制和价格管制的措施之所以与自由制度不相容合,严格来讲,主要有两个原因:一是所有这些控制措施都必定是武断的,二是这些措施不可能以一种使市场充分发挥作用的方式加以实施。自由制度能够适应于几乎任何基本依据(data)的变化,大体上也能适应于各种一般性禁令或条例规章,但这必须以这种制度的调适机制本身能维续其功效为前提条件。然而,从很大程度上来讲,正是价格的变化,导致了必要的调适。这就意味着,为使自由市场制度发挥恰当的作用,仅仅要求此一制度的运行所依据的法律规则为一般性规则,显然是不充分的,因此还必须要求这些规则的内容能够使市场在宽容的条件下得以良性运行。主张自由制度的理由,并不在于任何制度在强制为一般性规则所限定的场合下都能够令人满意地运行,而是认为在自由制度下,一般性规则能获致一种使自由制度有效运行的形式。如果欲使不尽相同的活动在市场上达到有效的调适,那么就必须满足一些最低限度的要求;其间较为重要的要求是,一如我们在生活中所见,对暴力与诈欺的防止,对财产权的保护以及对契约的践履,并承认任何个人都享有根据他自己所确定的产品数量进行生产和根据他自己所确定的价格进行销售的平等权利。甚至当这些基本条件得到满足之时,自由市场制度是否就能有效地运行,还将取决于一般性规则的具体内容。但是,如果这些基本条件得不到满足,那么政府将不得不通过颁布直接的命令,去实现原本由价格运动所指导的个人决策所可能达到的目的,但这种做法的结果却不敢想象。
法律秩序的性质与市场制度的功效之间的关系,相对而言,尚未得到应有的研究,而此一题域中仅有的一些研究,主要也是由那些对竞争秩序持批判态度的论者做出的,而不是由此一秩序的支持者做出的。这是因为这些支持者通常都满足于陈述我们在上文所述的市场得以发挥功效的最低限度的条件。然而需要指出的是,对这些条件的一般性陈述,所引发的问题并不少于它所给出的答案。市场的功效能发挥到什么程度,取决于具体规则的性质。决意以自愿性契约(voluntary contracts)为调整或组织个人间关系的主要工具,并不能决定契约法的具体内容应当为何;同样,为了使市场机制尽可能有效且有助益地发挥其功能,我们就必须承认私有财产权,但仅此也不能决定这种权利的具体内容应当为何。尽管就动产而言,私有财产权原则所引发的问题相对较少,但在地产权方面,它却的确造成了许多极为棘手的问题。由于任一块土地的使用常常都会对邻近土地产生影响,因此给予土地所有者无限的权力以按其所愿使用或滥用其财产,显然是不可欲的。
从总体上看,令人深感遗憾的是,经济学家对这些问题的解决贡献甚少,但是之所以出现这种局面,也有一些很有说服力的理由。对社会秩序性质的一般性思考,也只能相应地产生一些对法律秩序所必须遵循的原则所做的一般性陈述。对这些一般性原则的具体实施,必须在很大程度上留待经验和缓慢的进化去处理。它必须以关注具