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的是,贬低法律在事实上所达到的确定性的程度,已成了当下的时尚;而那些主要关注诉讼的律师之所以倾向于持这种态度,也是可以理解的,这是因为他们处理的案件的结果往往是不确定的。但是,法律确定性的程度却不能够根据这些案件的结果加以评断,而必须根据那些并不导致诉讼的争议来判断,这是因为从符合法律的角度来考察,其结果实际上是确定的。正是这些绝不会诉诸于法院的纠纷,而不是那些诉之于法院的案件,才是评估法律确定性的尺度。现代夸大法律不确定性的趋势,乃是反法治运动的一个部分。关于这一点,我们将在下文中予以考察。
此处的关键要点在于法院的判决是能够被预见的,而不在于所有决定这些判决的规则是能够用文字表述的。坚持法院的行动应当符合先行存在的规则,并不是主张所有这些规则都应当是明确详述的,亦即它们应当预先就一一用文字规定下来。实际上,坚持主张后者,乃是对一个不可能达到的理想的追求。有些“规则”永远不可能被赋予明确的形式。许多这类规则之所以为人们所承认,只是因为它们会导向一贯的且可预见的判决,而且也将被它们所指导的人视作一种“正义感”(sense of justice)的表达。从心理学的角度看,法律推理(legal reasoning)当然不是由明确的三段论(syllogisms)构成的,而且其大前提也常常是不明确的。结论所依据的许多一般性原则只是隐含于明确阐明的法律体系之中,且须由法院去发现。然而,这并不是法律推理所具有的特殊现象,因为我们所做出的各种一般性概括,很可能都依据于那些仍不为我们明确知道但却支配着我们思维活动的更高的一般性概括。尽管我们会努力不懈地去发现那些构成我们决策依据的更为一般性的原则,但从这种工作的性质来讲,它极可能是一个永不可能完成的无尽的过程。
4.真正的法律的第三个要件乃是平等(equality)。它与上述属性具有同等的重要性,但在界定方面却要比它们困难。任何法律都应当平等地适用于人人,其含义远不止于我们在上文所界定的法律应当具有的一般性的含义。一项法律可能只指涉相关的人的形式特征,因而它在这个意义上具有着充分的一般性,然而它却仍可以对不同阶层的人做出不同的规定。显而易见,即使在具有完全责任能力的公民中,进行这样的类分也是不可避免的。但是,在抽象意义上进行的这些类分,始终能够达到这样的程度,即经选择而确立起来的类或阶层事实上只是由人们所知的特定的一些人甚或单个人构成的。我们必须承认的是,尽管人们为解决这个问题做出了诸多切实的努力,但迄今为止人们尚未发现一个能完全令人满意的标准,亦即那种能告知我们何种类分是与法律面前人人平等的原则相符合的标准。一如人们通常所说的,那种宣称法律不得确立不相关的类分标准的说法,或者那种宣称法律不得根据与此一法律的目的毫无干系的理由将人做差别对待的说法,无异于对实质问题的回避。
虽说法律面前人人平等只是诸理想之一,它能指示方向但却不能完全确定目标,从而也始终是我们的能力所不及者,但是这一理想却不会因此而丧失它的重要意义。我们在上文已经论及了法律面前人人平等的原则必须满足的一个要件,亦即是说这种界分的合法性必须得到经选择而确立起来的某一群体中的人与此一群体之外的人的共同承认。我们可以追问我们是否能够预见到一部法律影响特定人的方式,这一点在实践中极为重要。然而,法律面前人人平等的理想,乃旨在平等地改善不确定的任何人的机会,它与那种以人们可预见的方式致使特定的人受损或获益的做法都是极不相容的。
人们有时指出,法治之法(the law of the rule of law),除了具有一般性和平等性以外,还必须是正义的。尽管毋庸置疑的是,法治之法若要有效,须被大多数人承认为是正义的,但颇有疑问的是,我们除了一般性及平等性以外是否还拥有其他的正义形式标准——除非我们能够判断法律是否与更具一般性的规则相符合:这些更具一般性的规则虽可能是不成文的,但是只要它们得到了明确的阐释,就会为人们普遍接受。然而,就法治之法符合自由之治(a reign of freedom)而言,除了法律的一般性和平等性以外,我们对于仅限于调整不同的人之间的关系而不干涉个人的纯粹私性问题的法律实没有其他判准。诚然,这样“一种法律可能是恶法(bad law)或不正义的法,但是这种法律所具有的一般的及抽象的特性,可以将这种危险减至最小。这种法律所具有的保护特性,亦即其存在的唯一理由,当可以从其一般性中发现”。
人们之所以常常认识不到一般的和平等的法律可以为个人自由提供最为有效的保护,以抵抗来自于外部的侵犯,主要是因为人们习惯于默认国家及其代理人可以免受这些法律的管辖,或习惯于认定政府拥有权力赋予个人以豁免权。法治的理想,既要求国家对他人实施法律——此乃国家唯一的垄断权——亦要求国家根据同一法律行事,从而国家与任何私人一样都受着同样的限制。正是所有的规则都平等地适用于人人(也包括统治者在内)这一事实,才使得压制性规则(oppressive rules)不可能得到采用。
5.除非制定新的一般性规则和将它们适用于具体案件这两项职能分别由不同的人或机构予以实施,否则想有效地分立这两项职能实为人力所不可能及者。因此,在权力分立原则中,至少这一部分必须被视作是法治不可分割的一个部分。制定规则时,我们不能考虑具体的情形,同样,审判具体案件时,我们也不能依据任何其他原则,而只能依据一般性规则——尽管此种规则有可能尚未得到明确的规定,从而不得不有待法官去发现。要做到这一点,就必须有并不考虑任何政府即时性目的的独立法官在。这里的关键之点在于,在决定是否应当于一特定情形中使用强制之前,立法与司法这两项职能必须分别由两个独立而协调的机构加以执行。
一个更为棘手的问题是,在严格执行法治的境况下,行政是否应当被视作一种如此意义上的独特且分立的权力,而与立法及司法两权平等地进行协调。当然,在一些领域中,行政机构必须有自由根据它自己认为合适的方式行事。然而,在法治之下,行政机构可以在某些领域自由行事的事实,绝不意味着它可以对公民行使强制性权力。权力分立原则绝不能被解释成:当行政机构对待私人公民时,它可以始终不受由立法机构制定的并由独立的法院适用的规则的制约。我们必须指出,对这样一种权力的主张,无异于对法治的反动。尽管在任何可行有效的制度中,毋庸置疑的是,行政机构必须享有一些为独立法院所不能控制的权力,但是,这些权力当中显然不包括“支配个人和财产的行政权力”。法治要求,行政机构在采取强制性行动时,应当受下述规则约束,这些规则不仅规定了它可以使用强制的时间和场合,而且还规定了它可以使用强制性权力的方式方法。能够确使这种做法得到保障的唯一方式就是,使所有这类强制性行动都受制于司法审查。
约束行政机构的规则是否应当由一般的立法机构来制定,抑或此一职能是否可以委托于另一机构来实施,无论如何都是一个政治手段的问题。这与法治原则并不直接相关,但却与以民主的方式控制政府的问题相关。这是因为委托立法(delegation of legislation)并不违背法治原则。显而易见,将制定这种规则的权力委托给地方立法机构,如省级议会或市政会议,无论从哪个角度来讲都是无从反对的。甚至将这种权力委托给某个非民选产生的权力机构,亦未必与法治相背离,只要这种权力机构在适用这些规则之前就将它们公布于众,从而使人们也能够以同样的方式要求该机构遵循这些规则。现代社会在广泛使用委托立法的方面所存在的困境,并不在于它所委托的是一种制定一般性规则的权力,而是在于行政机构实际上被赋予了一种毋需规则便可以行使强制的权力,因为它不可能制定出那些将明确指导其行使强制性权力的一般性规则。通常所谓的“立法权的委托”(delegat