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参加wto后民商法律的国际接轨-第2章

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    最后,我觉得我们在经济领域的法律里面还要看到,它是一种规范的法,还是一种程序的法。市场要规范,但市场也要有程序,或者叫秩序吧。应该说一个规范和一个秩序。规范应该说我常常讲,经济方面的规范它是经济规律的体现,过去我们国家多少年的一些教训,那就是领导人的脑子不尊重经济规律。认为法律可以按照自己的统治阶级意志爱怎么样怎么样,现在看起来法律体现的是维持统治阶级意志,但是这个意志也不能够违背经济上的规律,如果你违背了市场的规律,那么你的法律也是头破血流,你也不能够产生真正应该起到的作用。但是市场秩序的法律显然跟市场规则的法律不一样,市场规则的法律是体现为规律,而市场的秩序法律我们现在要整顿市场秩序,要整顿这种不安全的小煤窑那是另外一种(东西),外国也没这些东西。所以我想从这些方面来看,我们要看到有所不同。 

    至于第二个问题,我只想简单说一说,因为现在我们确实在法学界里面,也有人提出来法律的本土化,法律的本国的社会土壤。从世界各国来说,也有一些学者认为,法律本身是不能够有移植性的,因为任何一个国家的法律都植根于本国自己的土壤之上。但是从我们国家这些年的情况来看,因为我也参加了一些立法,我觉得我们不宜过多地来提,至少是在市场经济的范围内,至少是在我所从事的民商法,这个领域之内过多的本土性,我不太赞成,因为市场是一个共同的土壤,如果今天我们搞的是计划经济,我可以说我跟你的土壤不一样,你搞的是市场经济,我搞的是计划经济,那么你的东西怎么能移植到我这块土壤来呢?那么如果今天我也是搞市场经济,你也是搞市场经济,我们有共同的语言,我们有共同的土壤,那么为什么不能有共同的规则呢?在这个意义上来说,它的法律的移植应该是可以理解的,甚至可以说是必然的。我们在制订新的合同法的时候,就参考了很多国际通行的一些规则,虽然过去我们没有,但是用过来还是很有成效。所以我想在这一点上也不应该成为,我们在法律的许多方面跟国际接轨的障碍。 

    那么这里涉及到的第三个问题,是今天我想特别突出讲一讲的,就是国内法跟国际法的关系。因为在这个问题上,人们的认识是很不一样的。刚才我讲了,有人说既然法律都是一个国家的主权的行为,那当然国内法优先于国际法。但也有人说:反过来,国际法是大家共同遵守的,你不能够以你本国的条件为由,来拒绝它,既然你参加。那么对这个问题,我觉得可以从四个方面来分析,第一个首先我们要看到,在民商事法律的主体方面,我们1986年制订民法通则的时候还用了一个公民的字,可是在世界各国都叫自然人,当时立法的时候觉得自然人太难懂,什么叫自然人,自然是自然状态的人,现在哪儿有完全自然状态的人,哪个人不在社会里面。你说自然人是有血有肉的人,以区别于那个没有血没有肉的法人别人还不太懂,老觉得自然人好像脱离于社会的一种纯自然状态的人,现在没有了,所以当时就没用自然人,用了公民。但是一用公民就出现问题了,公民是有国籍的概念,如果中华人民共和国的民商事的参与者是公民,仅指中国公民,那是不是外国的公民、外国的法人就要适用不同的法律呢?而且我们确实在一段时间里面是这样来做的,我们的法律只限于中国的,甚至包括交易行为里面最普遍、最常见的合同,每日每时都要订合同,我们还要区别本国人与本国人之间,我们是用经济合同法,中国人跟外国人要适用涉外经济合同法。这样的话,依照国籍来划分不同的主体地位,由于不同的主体地位又适用不同的法律,这必然要带来不平等原则。我说这个话的意思是什么?就是我们要研究国内法跟国际法关系里面第一点,就是一般说来以后国内的民商事的法律,不应该再以主体不同而适用不同的法律,某些特殊规定是不一样。 

    那么第三个问题呢,现在看起来也是一个很尖锐的问题,虽然我们一方面承认参加了WTO以后,外国人应该享有国民待遇原则,跟中国的民事主体同样的待遇、同样的准入、同样的优惠、同样的豁免,除了个别一些特殊情况之外,但是另外一方面我们要看到,在我们现在法律里面保护中国人的水平,跟保护外国公民获得法人水平又不一样。这问题应该看到。这就是我们现在民法通则里面的有一个条文142条,民法通则142条是这么讲的,中国人民共和国参加缔结的国际条约,我们国家参加的缔结的国际条约,当然也包括多边的公约和我们中华人民共和国,民事法律规定的不一样的时候怎么办呢?适用国际条约,但中华人民共和国政府声明保留的除外,除非我们国家声明,要不要用国际条约,要用国际公约,那么由于有了这一条,所以有的人解释说,我们国家的民法规定就是国际法优先于国内法,因为这里面讲了,我们国内的法律跟参加的国际条约,国内公约不一样的,适用国际条约。所以有人得出结论国际法优先于国内法。我说不能单纯地这么来解释,为什么呢?因为这个条文规定的是在我们民法通则的专门讲的,民事法律关系的涉外适用这一章,那只是说在涉外关系里面,如果国内法跟国际法不一样,对外国公民和法人的保护,是要按国际条约的标准去保护。那么对中国公民和法人的保护是不是按照那个,不适用。国际条约规定再高,国际公约规定再高不适用于中国公民和法人,因为这一条只在涉外适用里面才用,你是中国人,自己不适用那玩意,那就变成这样。那就变成两重标准了,我给大家举一个最典型的例子。 

    1990年的时候,我们通过了第一部的《著作权法》,当时著作权就争论一个问题,按照国际公约的规定,著作权有个叫做“邻接权”,就是广播电台和电视台,像你们这样的凤凰卫视,如果每天都要用一些使用别人作品的话,播放一个音乐,或者播放一个小品或者播放一段相声,怎么办呢?按照国际公约规定,每使用一次,付一笔费。 

    可是1990年我们在讨论的时候,我们的主管部门就坚决反对。说我们国家如果电台、电视台每使用一次就给钱,我哪有那么多钱,但是作家说你怎么会没钱,你广告费用也照样很高。所以这样的话,就出现了争议,那么最后怎么决定的呢?1990年那部法律最后规定,对于中国人的作品,就是按照我们国内的法律著作权法。录制的时候一次给费用,以后再播放一分钱不给了,就给你一笔完了。那么这样的话,我们形成了一个显然不同的实践,如果你用的是外国人的作品自然人或者法人的,每使用一次给一次,要用中国人同样的作品,录制的时候给一次,以后再播放一分钱不给了。那么这样的话,我们有些文艺界的人士,特别是作曲家提了很多意见,说我不在乎这点钱,本来给也给不了多少,但是我重视的是人格和我作品的份量,为什么外国人每次都给,而中国人就录制一次呢?是他的作品更值钱呢?还是他人格更值钱呢?由此我们可以看到,我们现在仍然有许多的领域里面,对于中国人保护的水平要低于国际公约、国际条约那个保护的水平,而按照我们民法通则的这一条的规定,我们保护外国公民和法人要适用国际条约、国际公约哪个标准,对于中国人就要适用我们国内法的标准。这样一来的话,就变成了对于中国人来说,国内法优先于国际法,而对于外国人来说我们承诺的是国际法优先于国内法。因为我参加了国际条约、国际公约,我给你按国际条约、国际公约的保护,所以中国实践是这样。那么如果这样的情况能够再长久维持下去吗?显然也不合适,所以这次《著作权法》修改已经改变了,我们现在规定一样了,甚至也是国民待遇原则了。任何作品你只要播放一次,你就要给人家一次费用。 

    那么第四个问题,我想可能会涉及到一个参加WTO以后,我们的某些民商事制度本身的接轨的问题,更加
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